Ombudet mente formuleringen hadde potensiale til å bidra til at homofile ektefeller og samboere kunne avstå fra å søke på stillingen. Ombudet mente det ikke var saklig grunn til å formulere seg slik for en stilling som kirkeverge.

Saksnummer: 09/1639
Dato: 11.oktober 2012.
Lov: Arbeidsmiljøloven § 13-4.

• Ombudets uttalelse i PDF-format 

Ombudets uttalelse

Sakens bakgrunn

I 2010 utlyste Vefsn kirkelige fellesråd en stillingsannonse hvor de søkte etter kirkeverge/daglig leder. Av stillingsannonsen fulgte det at ‘samlivsform kunne bli etterspurt og vektlagt’.

Landsforeningen for lesbiske, homofile, bifile og transpersoner (LLH) klaget på stillingsannonsen til ombudet da de mente den var diskriminerende overfor personer som var homofilt gifte eller samboende. Ombudet tok saken til behandling, men ved en inkurie ble saken lagt i bero. Ombudet tok saken opp igjen til vurdering i begynnelsen av 2012.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med arbeidsmiljøloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 annet ledd nr. 4.

Arbeidsmiljøloven

Arbeidsmiljøloven § 13-1 forbyr direkte og indirekte diskriminering på grunn av blant annet seksuell orientering. Forskjellsbehandling som har et saklig formål, ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles og som er nødvendig for utøvelse av arbeid eller yrke, anses ikke som diskriminering etter loven her, jf. aml § 13-3 (2)Det følger av aml § 13-4 at arbeidsgiver må ikke i utlysning etter nye arbeidstakere eller på annen måte be om at søkere skal gi opplysninger om seksuell orientering, hvordan de stiller seg til politiske spørsmål eller om de er medlemmer av arbeidstakerorganisasjoner..»

Arbeidsmiljøloven § 13-4 (2) ble endret ved lov av 9.april 2010. Før lovendringen fulgte det av § 13-4 (2) at «

«… Forbudet i første ledd gjelder ikke dersom innhenting av opplysninger om hvordan søkerne stiller seg til politiske spørsmål eller om de er medlemmer av arbeidstakerorganisasjon er begrunnet i stillingens karakter eller det inngår i formålet for vedkommende virksomhet å fremme bestemte politiske syn og arbeidstakerens stilling vil være av betydning for gjennomføringen av formålet.

Tilsvarende gjelder for opplysninger om søkerens «homofile legning eller samlivsform». Dersom slike opplysninger vil bli krevet må det angis i utlysningen av stillingen…», jf. § 13-4 (2).

«Homofil legning eller samlivsform» i § 13-4 ble i 2010 endret til «samlivsform». Lovgiver har begrunnet endringen med at når det gjelder innhenting av søkernes samlivsform er det vedkommendes samlivsform som er relevant og ikke vedkommendes seksuelle orientering som sådan. Derfor er homofil legning eller samlivsform nå erstattet med samlivsform i lovteksten i § 13-4, jf. Innst. 158 L-2009-2010.

Denne lovendringen ble gjort etter at Vefsn kirkelige fellesråd sendte ut stillingsannonsen. Siden en lov ikke kan ha tilbakevirkende kraft må ombudet vurdere denne saken etter § 13-4 slik den var utformet før lovendringen i 2010 om at tilsvarende gjelder «homofil legning eller samlivsform». At bestemmelsen er endret etter at stillingsannonsen ble sendt ut har ikke materiell betydning for ombudets vurdering.

Ombudets vurdering

Arbeidsmiljøloven § 13-4 er en presisering av det generelle diskrimineringsforbudet i aml § 13-1. Ombudet vil vurdere dette spørsmålet etter arbeidsmiljøloven § 13-4 om hvilke opplysninger som kan innhentes ved ansettelse.

Ombudet skal vurdere om Vefsn kirkelige fellesråd lovlig kan lyse ut en stilling med formuleringen «samlivsform kan bli etterspurt og vektlagt’. Ombudet har ikke kjennskap til hvem som ble ansatt i stillingen og hva som ble vektlagt ved ansettelsen. Dette er heller ikke relevant for denne vurderingen.  Vefsn kirkelige fellesråd har bekreftet overfor ombudet at de vil holde fast på denne formuleringen ved tilsvarende utlysning senere. Spørsmålet har derfor prinsipiell betydning utover den konkrete stillingsannonsen fra 2009.

Ombudet skal ta stilling til om utlysningsteksten til Vefsn kirkelige fellesråd, herunder formuleringen ‘Samlivsform kan bli etterspurt og vektlagt’, er i strid med arbeidsmiljølovens forbud mot diskriminering på grunn av seksuell orientering, herunder homofil samlivsform jf. § 13-1 § 13-4.

Å stille som vilkår for en stilling at søker ikke lever i et homofilt samliv er imidlertid i utgangspunktet forbudt etter diskrimineringslovgivningen. Vefsn fellesråd har i etterkant av stillingsannonsen presisert at de ikke hadde som hensikt å utelukke søkere med en bestemt legning fra stillingen, men at det var samlivsformen som stod i fokus. Dette er imidlertid en formulering fellesrådet fastholder i stillingsannonsen, og de har argumentert for hvorfor de har valgt en slik formulering.  Uavhengig av hva som var fellesrådets opprinnelige hensikt med formuleringen i annonsen må ombudet ta stilling til om en arbeidsgiver lovlig kan formulere seg på denne måten i stillingsannonser.

Med formuleringen «samlivsform» kan man i utgangspunktet referere både til heterofilt samliv og homofilt samliv. Dette fremstår i utgangspunktet som en nøytral formulering som retter seg mot samliv generelt uavhengig av seksuell orientering. Spørsmålet er imidlertid om formuleringen i annonsen indirekte stiller homofile som lever i samliv dårligere enn andre fordi det er en reell risiko for at enkelte vil avholde seg fra å søke denne stillingen på bakgrunn av formuleringen.

Selv om fellesrådet gjennom formuleringen ikke har stilt et absolutt krav om en bestemt samlivsform gjennom annonsen, mener ombudet at Fellesrådet ved å skrive at samlivsform vil kunne bli vektlagt indirekte rammer homofile som lever i et samliv. Ombudet mener formuleringen i stillingsannonsen er egnet til å bli oppfattet av arbeidssøkere som at homofile som lever i et homofilt samliv ikke vil bli vurdert til stillingen på lik linje med andre slkere. Ombudet mener en slik formulering i en stillingsannonse sender et negativt signal, og kan stille homofile søkere dårligere enn andre.

Unntaksadgangen

Det følger likevel av arbeidsmiljøloven § 13-4 (2) at det i noen tilfeller er lov å innhente opplysninger om en jobbsøkers homofile samlivsform, men ikke legningen i seg selv. Dersom dette vil bli krevet for stillingen må det angis i utlysningen. Ombudet må ta stilling til om vilkårene for å gjøre unntak fra lovens hovedregel er oppfylt her.

Det følger av aml § 13-4 (2) at forbudet i første ledd ikke gjelder dersom innhenting av opplysninger om samlivsform er begrunnet i stillingens karakter eller det inngår i virksomhetens formål å fremme et bestemt syn, og arbeidstakerens stilling vil være av betydning for gjennomføringen av formålet.

Først og fremst må det foreligge en religiøs begrunnelse bak forskjellsbehandlingen, og det må eksistere et dokumentert religiøst grunnlag med en solid oppslutning for at forskjellsbehandling på grunn av homofil samlivsform skal være tillatt.

I Den Norske Kirke eksisterer det to syn på spørsmålet om homofile som lever i parforhold kan inneha vigslede stillinger i kirken. På kirkemøtet i 2007 var det flertall for å akseptere at det finnes to ulike syn på at homofilt samlevende lever sammen. Dagens situasjon i Den norske kirke må således sies å tilfredsstille et krav om saklig begrunnelse etter arbeidsmiljøloven fordi det eksisterer to ulike syn. Selv om Vefsn ikke har vedtatt krav til samlivsform for stillingen som kirkeverge må man legge til grunn at samlivsform for de ansatte i kirken er noe menigheten er opptatt av da formuleringen at samlivsform vil bli vektlagt faktisk ble tatt inn i den aktuelle stillingsannonse.

Vefsn kirkelige fellesråd har anført at menigheten ikke har vedtatt krav til samlivsform for kirkevergen, og dette heller ikke var tema på det aktuelle intervjuet, men har forklart at avsnittet om samlivsform ble tatt inn i annonsen på bakgrunn av den viktige posisjon og karakter en kirkeverge har i menigheten.

Ombudet har forståelse for at kirkevergen har en viktig posisjon i menigheten, og i mange tilfeller representerer trossamfunnet i kraft av å være daglig leder. Spørsmålet er om en stilling som kirkeverge, vil ha betydning for gjennomføring av menighetens religiøse formål.

Her står en nærmere vurdering av den aktuelle stilling og den aktuelle arbeidsplass sentralt. Forskjellsbehandlingen må være nødvendig av hensyn til de arbeidsoppgaver som skal utføres i stillingen. Dette vil først og fremst være stillinger knyttet til religiøs forkynnelse og ledelse, jf. Vibeke Blaker Strand, Diskrimineringsvernets rekkevidde i møte med religionsutøvelse s. 179.

Vefsn kirkelige fellesråd har vist til at kirkevergen skal være daglig leder for Vefsn kirkelige fellesråd. Fellesrådet har personalansvar for en stab med diakon, kateket, kirkemusikere, menighetsarbeidere, kirkegårdsarbeidere og sekretærer. Fellesrådet mener at kirkevergen derfor må være komfortabel med å snakke om sin samlivsform og har forklart at dette var bakgrunnen for formuleringen i stillingsannonsen.

Ombudet ser at en sentral oppgave for en kirkeverge er å samarbeide tett med prester og andre som innehar vigslede og religiøse stillinger i menigheten, og at kirkevergen har personalansvar for disse, samt i mange sammenhenger er kirkens ansikt utad.

Kirkevergen er imidlertid ikke en vigslet stilling i kirken. I stillingsannonsen fremstår det også som at de viktigste oppgavene kirkevergen har er administrative arbeidsoppgaver knyttet til personalansvar, gravplasser etc. Selv om kirkevergen er en lederstilling har den ikke konkrete religiøse oppgaver knyttet til seg slik vigslede stillinger har, og skal ikke på samme måte som prester og kateketer forkynne om kirkens religiøse budskap. Ombudet kan ikke se hvorfor det er nødvendig å utlyse en stilling som kirkeverge med den formuleringen «samlivsform vil kunne bli etterspurt og vektlagt».

Ombudet finner at stillingen som kirkeverge ikke vil være av betydning for gjennomføringen av det religiøse formålet.

Konklusjon

Vefns kirkelige fellesråd har gjennom sin formulering i stillingsannonsen handlet i strid med aml § 13-1, jf. § 13-4.
                  
Ombudet har kun tatt stilling til formuleringen i den konkrete stillingsannonsen som kirkeverge. Ombudets uttalelse vil ikke få konsekvenser for den ansettelsen i stillingen som ble gjort i saken i 2010.

Likestillings- og diskrimineringsombudet har ikke kompetanse til å pålegge Vefsn kirkelige fellesråd å endre sin praksis ved formulering av stillingsannonser for kirkeverge i fremtiden. Vi vil likevel oppfordre fellesrådet til å ta ut avsnittet om samlivsform ved utlysning av lignende stillingsannonser i fremtiden.

Vi ber om tilbakemelding innen 4.november 2012 på om Vefsn kirkelige fellesråd vil endre formulering i utlysning av stilling som kirkeverge i fremtiden.

Oslo, 11.10.2012

Sunniva Ørstavik
Likestillings- og diskrimineringsombud