13/396 Ikke strid med bestemmelsen om individuell tilrettelegging

Klager hadde fått psykiske helseplager på grunn av sin relasjon til en kollega som hun mente hadde utsatt henne for overgrep ti år tidligere. Helseplagene førte til at hun ble et år sykemeldt og ikke kunne være på jobb samtidig som kollegaen. Ombudet fant at helseplagene ble ansett som nedsatt funksjonsevne av varig karakter og således vernet. Klager ønsket tilrettelegging i form av hjemmekontor. Dette fikk hun for en periode, men etter hvert fant arbeidsgiver ut at jobben ikke kunne gjøres hjemmefra. Videre tilrettelegging med hjemmekontor ble dermed avvist. Spørsmålet var om arbeidsgiver var pliktig til ytterligere tilrettelegging. Ombudet kom til at arbeidsgiver A ikke handlet i strid med bestemmelsen om individuell tilrettelegging ved å avvise ytterligere tilrettelegging ved hjemmekontor. Ombudet mente at B har sannsynliggjort at det ikke var mulig å tilrettelegge for A ved hjemmekontor i prosjektstilling og som tillitsvalgt. Hun måtte samarbeide og stille på møter.

A handlet heller ikke i strid med forbudet mot trakassering og gjengjeldelse i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 6 og § 8.

Ombudet mente at A ikke hadde underbygget og konkretisert at det hadde forekommet trakassering fra arbeidsgivers side.

Ombudet fant heller ikke grunn til å tro at Bs beslutning om å ikke gi A hjemmekontor var gjengjeldelse. B har gjennomgående vist til at beslutningen hadde sin begrunnelse i situasjonen på arbeidsplassen, As stilling og hensynet til kollegaene.

Saksnummer: 13/396
Lovgrunnlag: Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 6
Dato for uttalelse: 3. november 2014

OMBUDETS UTTALELSE

Sakens bakgrunn

A arbeider i B. B består av fem regionkontorer og ett hovedkontor. A jobber ved senter for utbygging i region Nordland, hvor de er 20 ansatte. A mener at hun på et tidspunkt for flere år siden ble utsatt for et seksuelt overgrep av en mann, heretter kalt C, som også jobbet i B. C begynte i juli 2012 å arbeide ved samme avdeling som henne. Arbeidsgiver kjente ikke til det påståtte overgrepet da mannen begynte i avdelingen. C benektet at det hadde skjedd et overgrep. A ble 2. juli 2012 sykemeldt fordi hun ikke klarte å jobbe på samme avdeling som C. I henhold til avtale med arbeidsgiver arbeidet hun 50 prosent med tillitsvalgtarbeid fra hjemmekontor høsten 2012. Fra 28. januar 2013 opphørte ordningen med hjemmekontor, og hun ble 100 prosent sykemeldt. I juli 2013 sa C opp sin stilling. A uttrykte gjennom sin fagforening at hun ønsket å ha hjemmekontor den perioden vedkommende hadde sin oppsigelsestid. B samtykket ikke til at A hadde hjemmekontor i kollegaens oppsigelsestid. A er på tidspunktet for uttalelsen tilbake i full stilling hos B, senter for Utbygging.

Partenes syn på saken

A:

A hevder at hun er utsatt for diskriminering på grunn av sin nedsatte funksjonsevne. Hun mener for det første at arbeidsgiver ikke har tilrettelagt tilstrekkelig for henne. Videre mener A at hun er trakassert og er utsatt for gjengjeldelse gjennom arbeidsgivers håndtering av henne under en lengre sykemeldingsperiode.

A mener at arbeidsgiver ikke har gitt henne individuell tilrettelegging den tiden hun var sykemeldt, i motsetning til flere andre kollegaer. Hun har vist til at en kollega av henne som er ansatt ved senter for utbygging har permanent hjemmekontor som et tilretteleggingstiltak. Hun har vist til at hun kunne utført mange arbeidsoppgaver ved et hjemmekontor, og at hun kunne opprettholdt kontakt med arbeidsplassen på en tilfredsstillende måte. A har ikke selv ønsket å være 100 prosent sykemeldt, men har ikke kunnet være på arbeidsplassen. Hun mener også at hun er utsatt for trakassering fordi arbeidsgiver har forsøkt å presse henne til å jobbe sammen med personen som er årsaken til at hun er sykemeldt. Hun mener videre at hun har blitt usynliggjort og straffet fordi hun ikke har latt seg presse til å gå tilbake til arbeidet mens hun har vært sykemeldt. A mener også hun er utsatt for gjengjeldelse. Grunnen til dette er blant annet at hun ble varslet om tjenstlig reaksjon dersom hun kom til å gå videre med saken eksternt. Hun har ikke snakket med media, men mener hun har rett til å prøve saken hos NAV, Arbeidstilsynet og Likestillings- og diskrimineringsombudet. Hun mener at den manglende tilretteleggingen, også for den korte perioden i kollegaens oppsigelsestid, var iverksettelse av varslet gjengjeldelse.

A viser til at hun heller ikke fikk hjemmekontor i fem uker under kollegaens oppsigelsestid. Hun mener at arbeidsgiver ikke hadde en begrunnelse for hvorfor hun ikke fikk denne midlertidige ordningen, særlig fordi det var andre på avdelingen som hadde fast hjemmekontor.

B:

B avviser As påstander. B viser i sin redegjørelse til at A er tilbake i full jobb og at kollegaen har sluttet i B og nå jobber i en annen etat og i en annen by.

Utfordringen for arbeidsgiver var å ivareta begge parter da begge arbeidstakerne følte seg krenket. Arbeidsgiver viser til at de forsøkte å forbedre situasjonen gjennom en rekke tiltak. De innkalte begge partene til et møte, noe som ikke nådde frem. Det ble så holdt møter med begge parter hver for seg.

Det ble i en periode tilrettelagt ved at A fungerte som tillitsvalgt hjemmefra. Hun fikk oppgaver av avdelingsleder som hun skulle utføre hjemmefra. Hun kunne avtale å jobbe fra kontoret de dagene kollegaen var på tjenestereise. Begrunnelsen for ikke å kunne tilrettelegge for 100 prosent hjemmekontor var ifølge B at det ikke var faglig forenelig med å jobbe i utbyggingsavdelingen sammen med andre kollegaer. Dette gjaldt også i kollegaens oppsigelsesperiode. B skriver følgende i et brev til A 9. juli 2013: «Begrunnelsen for dette er at prosjektarbeid må utføres med nødvendig tilstedeværelse i senter for utbygging, og sammen med prosjektleder-teamet. Nødvendige verktøy, der flere er implementert siste år, må tas i bruk, siste maler rundt offentlig anskaffelse, arkivmal og styringsgruppemøter rundt beslutninger. Vi er enig i at mye av jobben kan utføres eksternt ved prosjektledelse, men ståstedet må være her på kontoret. […] Videre opprettholder vi tidligere krav om at tillitsvalgtvervet må utføres som en del av jobben, og ikke kun dette, eksternt og på hjemmekontor. Vi ser dine påstander om at tillitsvalgtarbeidet er skadelidende i ditt fravær, og at det er viktige oppgaver å ta tak i både innen lønssarbeid, omstilling, årsmøter og bedriftsgrupper. Vi kommenterer ikke dette spesifikt, men forutsetter at systemet må fungere slik at stedfortreder tar tak i nødvendige saker og utfører disse.» B vektla at ordningen med hjemmekontor ikke har fungert prosjektledermessig, og at situasjonen ikke kunne fortsette verken av hensyn til A eller til andre kollegaer.

Konklusjonen etter ett år var ifølge B at det ikke var mulig å finne en løsning der hun kunne jobbe fra kontoret i X, og at man derfor måtte se på en mulig omplassering. B opplyser at dette aldri skjedde fordi saken løste seg da kollegaen sa opp sin jobb.

Når det gjaldt andre personers tilrettelegging med hjemmekontor, bekrefter B at en annen kollega av A hadde 50 prosent fast hjemmekontor. Personen det gjelder er 50 prosent uføretrygdet, og bor i Y. B opplyser at i motsetning til A, kunne denne kollegaen være med på nødvendige møter, og stille på samlinger. Ifølge B var utfordringen for A at hun aldri kunne møte på kontoret, i møter og på samlinger dersom kollegaen var tilstede. Det ville bli en stor belastning for de det gjaldt og de andre i avdelingen. B avviser at de forsøkte å presse A til å jobbe sammen med kollegaen, men at de har forsøkt å tilpasse seg for å få til at begge kunne jobbe i samme avdeling. Dette lykkes de ikke med, og de mener at de har hatt respekt for at dette ikke var mulig. B viser avslutningsvis til at saken har vært kompleks. Kollegaen hadde vært svært nedtrykt på grunn av saken, blant annet på grunn av at A tidlig varslet kollegaens kone om saken. Videre opplyser B at A «truet» med å ta saken ut i media, noe de som arbeidsgiver ikke kunne godta.

Rettslig grunnlag

Ombudet håndhever lov om forbud mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne (diskriminerings- og tilgjengelighetsloven), jf. § 28. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 3.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven

Fra 1. januar 2014 trådte ny diskriminerings- og tilgjengelighetslov i kraft. I den nye loven videreføres diskrimineringsvernet i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven av 20. juni 2008. Denne saken gjelder forhold som fant sted før den nye loven trådte i kraft og behandles derfor formelt med utgangspunkt i bestemmelsene i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven (dtl-loven) av 20. juni 2008.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 forbyr direkte og indirekte diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne. Loven inneholder en egen bestemmelse om individuell tilrettelegging i § 12.

Plikt til individuell tilrettelegging

Arbeidsgiver skal foreta rimelig individuell tilrettelegging av arbeidsplass og arbeidsoppgaver for å sikre at en arbeidstaker eller arbeidssøker med nedsatt funksjonsevne kan få eller beholde arbeid, ha tilgang til opplæring og annen kompetanseutvikling samt utføre og ha mulighet til fremgang i arbeidet på lik linje med andre, jf. § 12 første ledd.

Plikten til individuell tilrettelegging omfatter ikke tilrettelegging som innebærer en uforholdsmessig  byrde. Ved vurderingen av om tilretteleggingen medfører en uforholdsmessig byrde skal det særlig legges vekt på tilretteleggingens effekt for å nedbygge funksjonshemmede barrierer, de nødvendige kostnadene ved tilretteleggingen og virksomhetens ressurser, jf. dtl § 12 femte ledd.

Trakassering

Trakassering på grunn av nedsatt funksjonsevne er forbudt, jf. § 6. Med trakassering menes handlinger, unnlatelser eller ytringer som virker eller har til formål å virke krenkende, skremmende, fiendtlig, nedverdigende eller ydmykende.

Gjengjeldelse

Det er forbudt å gjøre bruk av gjengjeldelse overfor noen som har fremmet klage om brudd på bestemmelsene i §§ 4, 6, 7, 9 eller 12, eller har gitt uttrykk for at klage kan bli fremmet, jf. § 8.

Regler om bevisbyrde

Hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering,  skal det legges til grunn at brudd har funnet sted hvis ikke arbeidsgiver sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 13. En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er «grunn til å tro» at diskriminering har skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om B handlet i strid med plikten til individuell tilrettelegging i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 første ledd overfor A. Ombudet skal videre ta stilling til om A har blitt utsatt for trakassering og/eller gjengjeldelse av sin arbeidsgiver i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven §§ 6 og 8.

A har forklart bakgrunnen for sykemeldingen med at hun ble utsatt for et seksuelt overgrep for ti år siden. Forholdet er ikke anmeldt og er ikke er erkjent av As kollega. Ombudet tar ikke stilling til overgrepssaken i vurderingen, men tar utgangspunkt i at A ble sykemeldt i en lengre periode og ikke kunne oppholde seg på arbeidsplassen. På bakgrunn av dette behandles saken etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. 

Ombudet vil innledningsvis kort knytte noen bemerkninger til om hvorvidt As helseplager er omfattet av nedsatt funksjonsevne i lovens forstand. Begrepet nedsatt funksjonsevne er i følge Ot.prp. nr. 44 (2007-2008) ment å være vidt. Det forutsettes imidlertid på side 90 at «forbigående og helt bagatellmessige forhold som ikke påvirker funksjonsevne i nevneverdig grad, ikke omfattes.» A var sykemeldt en lengre periode på grunn av psykiske helseproblemer. Hun har tidvis vært i stand til å jobbe redusert, men har ikke hatt mulighet til å være tilstede på jobb når C har vært tilstede. Ifølge A kunne hun komme tilbake i arbeid med en gang han hadde sluttet, og helsesituasjonen var situasjonsbetinget. Hennes sykdom kan likevel ikke sies å være av forbigående karakter. Det vises til at hun var sykemeldt omtrent ett år.  Ombudet legger derfor til grunn at As psykiske helseplager må ansees som nedsatt funksjonsevne i lovens forstand.

Individuell tilrettelegging:

Spørsmålet er om B har gjennomført tilstrekkelige tiltak for å sikre tilrettelegging for As helsesituasjon i samsvar med tilretteleggingsplikten som følger av diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 første ledd. Arbeidsgiver plikter etter § 12 å tilrettelegge i rimelig grad. Det betyr at det må foretas en helhetsvurdering på grunnlag av blant annet hva som er praktisk mulig, hensynet til andre ansatte og andre ulemper.

Det er enighet om at A ønsket å være i jobb og kunne utføre arbeidsoppgavene hun hadde i B, men at helsesituasjonen hennes var avhengig av at hun ikke var tilstede på arbeidsplassen når C var tilstede.

B forsøkte å tilrettelegge arbeidssituasjonen for A fra september 2012. Hun fikk fra høsten 2012 muligheten til å jobbe utelukkende hjemmefra. Hun fikk også tilbud om å være enkelte dager på jobb når C var fraværende. Denne ordningen fungerte tilfredsstillende for A. Arbeidsgiver har anført at hun ble gitt muligheten fordi det skulle være en mulighet for henne å gradvis vende tilbake til arbeidet. I arbeidsgivers oppsummering av et møte i notat av 16. oktober 2012 går det frem at tilpasning av møte- og reiseaktivitet ville være mulig i en overgangsperiode, men at det var av nødvendighet at kontoret på arbeidsstedet var base for dette. Arbeidsgiver orienterte om at det er en ugunstig løsning å jobbe med prosjekt kun hjemmefra eller fra et eksternt kontor. Ombudet mener at det må legges vekt på at arbeidsgiver tilrettela med hjemmekontor for A i en periode med den hensikt at hun kunne komme gradvis tilbake til arbeidsplassen.

Da det viste seg at det var umulig for henne å gjøre noe arbeid fra kontoret når C var tilstede, besluttet arbeidsgiver at ordningen måtte opphøre fordi det ikke fungerte med hjemmekontor. Spørsmålet er etter dette B hadde en plikt til å fortsatt tilrettelegge for A, altså om B foretok en «rimelig» individuell tilrettelegging av arbeidsplass og arbeidsoppgaver. 

Et spørsmål er om A kunne jobbet en liten stillingsprosent, eventuelt med noe endrede arbeidsoppgaver fra januar 2013. Alternativet, slik A har anført, var å bli 100 prosent sykemeldt. Arbeidsgiver har imidlertid vært klar på at en ordning der hun var fraværende fra arbeidsplassen ikke ville fungere. Dette var blant annet av hensyn til hennes kollegaer. I jobben som tillitsvalgt og prosjektleder er det ifølge B nødvendig med samarbeid med andre. A har på sin side vist til at hun kunne utføre noen oppgaver hjemmefra, og at arbeidsgiver har lagt til rette for at en annen kollega har hjemmekontor. B har avvist at det var mulig med avgrensede arbeidsoppgaver i As stilling. Det var avgjørende, slik ombudet forstår B, at det var situasjonsbetinget at A ikke kunne møte på arbeidsplassen, og at dette ikke var forenelig med utføringen av arbeidsoppgavene eller for arbeidsmiljøet. Dette har arbeidsgiver også begrunnet med at B ikke kunne pålegge kolleger å foreta valg med hensyn til hvem som skulle tas med på møter. Personen A har sammenlignet seg med, stiller på møter og samlinger ved behov. Ombudet mener derfor de to kollegaene ikke kan sies å være i sammenlignbare situasjoner. Det kan ikke utledes av plikten til tilrettelegging innebærer en ubegrenset rett til hjemmekontor. Ombudet har i sak 08/894 uttalt: «Arbeidstaker må også akseptere at adgangen til hjemmekontor begrenses, særlig i et arbeidsforhold hvor tilstedeværelse er nødvendig for å utføre arbeidsoppgavene.  X kommune har i denne saken vist til at tilstedeværelse er nødvendig fordi kontakt med skolene og kulturlivet er en viktig del av jobben. Ombudet legger kommunens vurdering av hvilken grad av tilstedeværelse som er nødvendig til grunn.» Når B har vurdert at det av ulike årsaker ikke fungerte med hjemmekontor for A vil ombudet være tilbakeholdne med å overprøve dette idet det er arbeidsgiver som er nærmest til å foreta en slik vurdering. Ombudet mener B har sannsynliggjort at de har forsøkt med hjemmekontor i en periode, men at det ikke fungerte for å få ivaretatt arbeidsoppgavene som prosjektleder og tillitsvalgt.

B kom etter hvert til at de måtte vurdere omplassering andre steder i organisasjonen da det ble klart at A ikke ville klare å komme tilbake til arbeidsplassen. Det følger av Ot.prp. nr. 44 (2007-2008) side 264 at dersom det ikke er mulig at arbeidstakeren kan fortsette i sitt arbeid «skal det vurderes om arbeidstakeren kan utføre andre arbeidsoppgaver innenfor samme virksomhet […]». Denne prosessen ble startet, men ikke jobbet noe videre med etter at As kollega sa opp sin stilling i B. Ombudet mener B har sannsynliggjort at de som arbeidsgiver også har forsøkt å tilrettelegge for A. Etter at det av ulike årsaker viste seg å ikke fungere med hjemmekontor startet B et arbeid for å omplassere A. Ombudet kan etter dette ikke se at B har brutt sin plikt til å tilrettelegge for A.

A har opplyst at hun på nytt ba arbeidsgiver om hjemmekontor da hennes kollega sa opp sin stilling. A ønsket å ha hjemmekontor i oppsigelsestiden til kollegaen. Ifølge henne utgjorde det fem uker. B har til dette fremholdt at de ikke kan se at saken stiller seg annerledes i Cs oppsigelsestid. A har anført at hun kunne brukt den korte perioden til å oppdatere seg, og forberede seg på å komme tilbake fordi det i denne perioden var klart at det dreide seg om en tidsavgrenset periode. Ombudet mener at Bs har redegjort for hvorfor det ikke var mulig å tilrettelegge for A, og at B ikke har brutt sin tilretteleggingsplikt.  Ombudet mener at dette ikke endrer seg til tross for at A under kollegaens oppsigelsestid visste når hun kom tilbake. Ombudet ser at situasjonen har vært svært vanskelig for A, men mener likevel at arbeidsgiver ikke har brutt bestemmelsen om individuell tilrettelegging i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven.

Trakassering

A har anført at hun er utsatt for trakassering fordi arbeidsgiver har forsøkt å presse henne til å jobbe sammen med personen som er årsaken til at hun er sykemeldt. B har avvist dette og har opplyst at A ikke ble forsøkt presset til å jobbe med kollegaen sin, men at de forsøkte å få til en fremtidig løsning der begge jobbet i samme avdeling. For at eventuelle trakassering skal rammes av forbudet i lovens § 6, må trakasseringen være gjentatt og vedvarende, jf. Ot.prp. nr. 44 (2007-2008) side 255. Det avgjørende er ifølge forarbeidene om den samlede atferden fremstår som krenkende. Ombudet står i saken her med påstand mot påstand og mener at A ikke har underbygget og konkretisert en gjentatt og vedvarende trakassering fra arbeidsgivers side. Ombudet finner derfor at det ikke er grunn til å tro at Aer trakassert på grunn av sin nedsatte funksjonsevne.

Gjengjeldelse

A har også anført at hun er utsatt for gjengjeldelse. A mener hun har blitt utsatt for gjengjeldelse fordi hun har vært uenig i arbeidsgivers håndtering av saken og fordi hun har klaget til ombudet. A mener gjengjeldelsen har kommet til uttrykk både gjennom at arbeidsgiver har varslet henne om tjenestelig reaksjon og den manglende individuelle tilretteleggingen for henne. Arbeidsgiver har opplyst at de varslet en tjenestelig reaksjon dersom A gikk til media. Det er uenighet mellom partene om A truet med å gå til media. Det er uansett på det rene at det ikke ble iverksatt en tjenestlig reaksjon og ombudet finner derfor ikke grunn til å vurdere denne anførselen videre.

Ombudet finner heller ikke grunn til å tro at Bs beslutning om å ikke gi A hjemmekontor var gjengjeldelse. B har gjennomgående vist til at beslutningen hadde sin begrunnelse i situasjonen på arbeidsplassen, As stilling og hensynet til kollegaene. Ombudet har ikke funnet at begrunnelsen har endret seg i løpet av prosessen. Ombudet mener på denne bakgrunn at det ikke er grunn til å tro at Bs avslag på hjemmekontor i As kollegas oppsigelsestid var uttrykk for gjengjeldelse jf. lovens § 6.

Konklusjon

Likestillings- og diskrimineringsombudet har kommet til:

1. B har ikke handlet i strid med bestemmelsen om individuell tilrettelegging i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12
2. B har ikke handlet i strid med forbudet mot trakassering i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 6
3. B har ikke handlet i strid med forbudet mot gjengjeldelse i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven henhold til § 8.