15/1584 Ikke diskriminert da vikariat ikke ble fornyet

Mannen hadde blitt ansatt som vikar i to perioder i løpet av fire år. Vikariatene var midlertidige, og skulle dekke sykefravær/ permisjonsfravær til andre ansatte. Mannen hevdet at kommunnen i forbindelse med ansettelse av vikarer, drev med diskriminering mellom personer med vestlig bakgrunn og ikke vestlig bakgrunn.

Mannens påstand var ikke dokumentert, mens kommunen kunne vise til dokumentasjon som undergravde til disse påstandene, blant annet at det hadde vært en konflikt mellom mannen og hans leder, og at kommunen på et senere tidspunkt hadde ansatt en vikar med samme type etnisk bakgrunn som mannen. Ombudet kom derfor til at det ikke var grunn til å tro at kommunen hadde forskjellsbehandlet mannen ved ikke å fornye vikariatet hans.

OMBUDETS UTTALELSE

Sakens bakgrunn

A arbeidet som vikar på renholdsavdelingen i X kommune fra 2009 til 2010, og fra april 2013 til 31. juli 2015. Ifølge A  tok vikariatet først slutt i 2010, ved at han ba om, og ble innvilget søknad om permisjon. I 2013 skal han ha bedt sin tidligere sjef om å få tilbake sin tidligere jobb. Kommunen skriver derimot at As første vikariat (betegnet som et tilkallingsvikariat) tok slutt da arbeidskontrakten gikk ut. Ifølge kommunen hadde A ikke rett til permisjon som vikar. Videre var det renholdsavdelingen, skriver kommunen, som i 2013 tok kontakt med A for å spørre ham om han ville stille som vikar igjen. På dette tidspunkt hadde kommunen behov for vikarer på grunn av diverse fravær. A s nye vikariat skulle dekke fravær som følge av flere langtidssykemeldte og høyt korttidsfravær.

Den 25. juni 2015 fikk A  et skriftlig varsel fra kommunen om at hans midlertidige vikariat ville ta slutt. Kommunen sendte varselet i kraft av arbeidsavtalen med A, som hadde opphørsdato 31. juli 2015. Kommunen begrunnet avslutningen av arbeidsforholdet med at «det ikke lenger var behov for vikariatet».

Partenes syn på saken

A:

A  understreker at han i løpet av fem år har arbeidet i samme stilling og utført en god jobb. Dermed forventet han å få god tilbakemelding og tilbud om fast stilling, noe han hadde søkt om flere ganger. Han reagerer derfor på avdelingsleders beslutning ikke å fornye vikariatet. Han mener at begrunnelsen for å avslutte arbeidsavtalen, at det ikke var lenger behov for hans vikariat, ikke var saklig. Til støtte for sitt syn viser han til at det i etterkant av vikariatets opphør ble ansatt vikarer som i dag fortsatt er i jobb. Han hevder at disse vikarene er fra Øst Europa, særlig Polen, og at de har mindre kompetanse og arbeidserfaring enn han selv. A  mener dette tyder på at kommunen velger mellom ulike etniske grupper, og dermed driver med etnisk diskriminering. Han hevder at han selv er blitt utsatt for slik diskriminering.

X kommune:

X kommune avviser A s påstander om diskriminering. Hvis kommunen hadde bedrevet noen form for diskriminering, hadde A  ikke blitt forespurt om han ville ta et nytt vikariat. Påstanden om at han fikk arbeide på samme sted som i tidligere vikariat, er ikke riktig. Vikarer benyttes der det er behov. Det stemmer at A  flere ganger spurte om å få fast stilling. Han ble gjentatte ganger fortalt at det ikke var noen ledig stilling. Avdelingsleder forklarte at ledige stillinger utlyses, og at hun i så fall ville varsle vikarer om at det ville bli utlyst en ledig stilling. I april og juni 2015 fortalte Avdelingsleder A  at det bare var behov for ham i et 50 % stilling i en periode, og at det var usikkert om vikariatet ville vare lenger enn ut sommeren. A  forsto dette. Han svarte positivt på spørsmål om han ville bli kontaktet igjen hvis det var behov for å dekke sykefravær.

På grunn av språkproblemer var det ikke enkelt å gjøre A faglig sterk i renholdsfaget. Det kom klager fra brukere på skole og i barnehage. A ble derfor plassert på sykehjem, hvor han fungerte bra.

Kommunen fortalte ikke A  at det ikke var behov for vikarer. Kommunen informerte imidlertid om at en av de fast ansatte ville tiltre på den delen han vikarierte på. As kontrakt ble avsluttet på grunn av omrokkering av fast stab, for å få inn renholdere med gjennomført smittekurs på sykehjemmet da bygget skulle settes i full drift igjen. Kvinnen som arbeider der i dag, startet i 2010. Hun er fast ansatt og har gjennomført smittevaskkurs. Kommunen har lagt frem en kopi av arbeidskontrakten hennes, samt bekreftelse på gjennomført kurs i smitte og renhold.

Renholdsavdelingen har ansatte fra Somalia, Eritrea, India, Pakistan, Montenegro, Iran, Thailand, Polen, Norge, Kosovo, Bulgaria og Marokko.

Kommunen har blant annet lagt frem kopi av «arbeidsavtaler- timevikarer og korttidsvikarer» mellom kommunen og A, og mellom kommunen og en vikar fra Eritrea som ble ansatt fra september 2015 til slutten av februar 2016 og fra mars til mai 2016, for å dekke permisjonsfraværet til en fast ansatt.

Mellom 2013 og 2015 fikk A  godkjent diverse fravær i arbeidstiden for å ordne ulike private ting. Mye av fraværet ble varslet samme dag, men likevel godkjent som utført arbeidstid av leder. Utover året i 2015 sendte A  SMS meldinger til Avdelingsleder, hvor han ga uttrykk for at han ikke syntes hun var en positiv leder. Dette fremgår av SMS korrespondansen mellom Avdelingsleder og A , som kommunen har lagt frem.  Av den grunn føltes det ifølge Avdelingsleder, ikke riktig å spørre A  om ytterligere vikariater i fremtiden. Avdelingsleder vurderte at A s syn på henne ikke ville gjøre samarbeidet enkelt.

Kommunen ga også A anledning til å delta på norskkurs i 2013, selv om kurset var forbeholdt faste ansatte. A deltok på kurset med fem fast ansatte. Videre har A deltatt på seminarer med overnatting. Ikke noe av dette vitner om noen form for diskriminering.

Avdelingsleder hevder at A ikke ble forskjellsbehandlet, men at kommunen forbeholder seg retten på faglig grunnlag til å kalle inn de vikarer som vurderes å utføre et godt arbeid.

Diskrimineringsloven om etnisitet

Ombudet håndhever lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion og livssyn (diskrimineringsloven om etnisitet), jf. § 23 i loven. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 2.

Forbudet om diskriminering

Diskrimineringsloven om etnisitet forbyr diskriminering på grunn av etnisitet, religion eller livssyn, jf. § 6 første ledd første punktum. Diskriminering på grunn av nasjonal opprinnelse, avstamning, hudfarge og språk regnes også som diskriminering på grunn av etnisitet, jf. § 6 første ledd andre punktum.

Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter unntaksbestemmelsen i § 7 eller bestemmelsen om positiv særbehandling i § 8.

Med direkte forskjellsbehandling menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at en person eller foretak blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes etnisitet, religion eller livssyn, jf. § 6 andre ledd andre punktum.

Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av etnisitet, religion eller livssyn, jf. § 6 andre ledd tredje punktum.

Diskrimineringsforbudet gjelder alle sider av et ansettelsesforhold, jf. § 16. Dette omfatter blant annet utlysning av stilling, ansettelse, omplassering eller forfremmelse, opplæring og kompetanseutvikling, lønns- og arbeidsvilkår og opphør av ansettelsesforholdet.

Unntaksregel

Forskjellsbehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet når den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, jf. § 7.

Regel om bevis

Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted, jf. § 24.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er” grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal vurdere om X kommunen brøt diskrimineringsloven om etnisitet §6 da kommunen ikke fornyet As vikariat.

Ombudet vil først ta stilling til om det er grunn til å tro at diskriminering har funnet sted, jf. § 24.  A  mener han er blitt forskjellsbehandlet på grunn av at han ikke har vestlig etnisk bakgrunn. Det er klager som i første omgang må vise til forhold som gir grunn til å tro at han er blitt forskjellsbehandlet, og at forskjellsbehandlingen i så fall henger sammen med hans etniske bakgrunn.

En påstand om diskriminering er ikke i seg selv tilstrekkelig for å slå fast at det er grunn til å tro at diskriminering har skjedd. Påstanden må støttes av hendelsesforløpet og sakens ytre omstendigheter, jf. Likestillings- og diskrimineringsnemndas uttalelser i sakene 18/2008 og 22/2007, og forarbeidene til diskrimineringsloven, Ot. prp. 33 (2004-2005) kapittel 11.8.1, side 130.

Ombudet har gått gjennom bevismaterialet i saken. Til støtte for sine anførsler har A  fremlagt en kopi av kommunens varsel om opphør av midlertidig vikarstilling.  Kommunen har, etter anmodning fra ombudet, på sin side lagt frem kopi av følgende arbeidskontrakter:

1. To «arbeidsavtaler- timevikarer og korttidsvikarer» mellom kommunen og A  fra 2013 0g fra 2015.
2. En lignende midlertidig arbeidsavtale (fra september 2015 til slutten av februar 2016 og fra mars til mai 2016), med den ovenfor nevnte vikaren fra Eritrea som ble ansatt for å dekke permisjonsfraværet til en fast ansatt
3. Nok en lignende kortvarig avtale med en kvinnelig vikar sommer 2015.
4. En kopi av arbeidskontrakten til den kvinnelige fast ansatte på renholdsavdelingen.

Disse dokumentene bekrefter de faktiske forholdene som kommunen viser til i sin redegjørelse, blant annet at det gikk flere måneder etter at A s vikariat ble avsluttet, før kommunen ansatte en ny vikar, og at vedkommende ikke hadde østeuropeisk bakgrunn. Dokumentene støtter dermed kommunens anførsler om at det ikke var behov for å fornye As vikariat umiddelbart etter 31. juli 2015.

Samtidig har kommunen lagt frem kopi av SMS korrespondanse mellom Avdelingsleder og A. Korrespondansen viser at det oppsto en diskusjon knyttet til ferie og betaling av ferie mellom Avdelingsleder og A . Avdelingsleder oppfattet at A  kritiserte henne som leder. Hun påpeker at hun ikke følte seg forpliktet til å fornye vikariatet til A, fordi forholdet mellom henne og A  var blitt vanskeliggjort. Ombudet kan ikke ta stilling til en eventuell konflikt mellom Avdelingsleder og A, men understreker at en slik begrunnelse uansett ikke har noe å gjøre med A s etniske bakgrunn.

Ombudet mener det at A ble ansatt på nytt i 2013 i seg selv taler mot at hans etniske bakgrunn ble vektlagt da kommunen ikke fornyet vikariatet hans i 2015. A fikk flere kortvarige vikariater i to perioder i mellom 2009 og 2015, som tilkallingsvikar og sykevikar. Ombudet kan ikke se at A hadde krav på fornyelse av vikariatene, og legger til grunn kommunenes forklaring om at hans stilling etter en omrokkering ble dekket opp av en av kommunens fast ansatte, og at det derfor ikke lenger var behov for ham i vikariatet.

Ombudet kommer dermed til at det ikke foreligger noen grunn til å tro at A  ble forskjellsbehandlet da arbeidsforholdet med X kommune ble avsluttet da hans vikariat tok slutt 31. juli 2015.

Konklusjon

X kommune har ikke handlet i strid med diskrimineringsloven om etnisitet § 6 ved ikke å fornye vikariatet til A .