B kommune diskriminerte ikke arbeidssøker som ikke ble tilbudt stilling på grunn av norskkunnskapene sine

Beskrivelse av saken

Saken gjelder spørsmål om B (B) har diskriminert A ved at hun ikke ble tilbudt fast stilling som avdelingsleder ved C sykehjem på grunn av hennes norskkunnskaper. Saken gjelder også spørsmål om B har diskriminert A ved at hun ikke ble tilbudt stilling som fagutviklingssykepleier ved D sykehjem på grunn av hennes norskkunnskaper.

Ombudet har mottatt et stort antall dokumenter i saken. Det følgende er en oppsummering av faktum i saken og partenes syn på saken.

A ble ansatt i en midlertidig stilling som vikarierende avdelingsleder ved C sykehjem fra 11. august 2014 til 31. desember 2014. Partene er uenige om årsaken til at arbeidsforholdet opphørte.

A søkte på en stilling som fagutviklingssykepleier ved D sykehjem fra 1. september 2016 til 1. februar 2018. Institusjonssjefen innstilte henne til stillingen. HR-direktøren, som har ansettelsesfullmakt i B, anså imidlertid ikke A som kvalifisert for stillingen på grunn av mangelfulle norskkunnskaper. A ble derfor ikke tilbudt stillingen.

En fagutviklingssykepleiers arbeidsoppgaver er blant annet å koordinere fagutviklingen ved sykehjemmet, bidra til at etatens fagnettverk utvikles og styrkes, være kontaktperson mellom sykehjem og etatens kvalitets- og fagavdeling, og være koordinator for studenter. Rollen som fagutviklingssykepleier innebærer at man er hovedansvarlig for kvaliteten og koordineringen av sykepleien ved sykehjemmet. Dette fordrer samarbeid, tverrfaglig, internt ved sykehjemmet og i etaten for øvrig. Fagutviklingssykepleieren skal undervise, veilede og informere studenter, pårørende og kollegaer. Personlige egenskaper, som gode kommunikasjons- og samarbeidsevner er svært viktige i denne rollen. Ett av kvalifikasjonskravene for en fagutviklingssykepleier er å beherske norsk skriftlig og muntlig tilsvarende høyere nivå (nivå C1) i henhold til det felleseuropeiske rangeringssystemet i språkferdigheter, under hele ansettelsesperioden.

Nivå C1 tilsvarer blant annet følgende: «Jeg kan forstå lange og komplekse fagtekster og litterære tekster og oppfatte ulike stilnivåer. Jeg kan bruke språket presist og effektivt både i sosiale sammenhenger og i forbindelse med arbeidet mitt. Jeg kan snakke flytende og spontant og må bare sjelden lete etter de rette uttrykkene. Jeg kan beskrive komplekse emner klart og detaljert, få fram ulike aspekter ved saken og uttrykke mine synspunkter forholdsvis utførlig på en velstrukturert måte.»

Partenes syn på saken

Organisasjonen mot offentlig diskriminering (OMOD), på vegne av A:

OMOD anfører at det ble stilt krav til at A måtte delta på norskkurs for å få fast stilling ved C sykehjem og for å få stillingen som fagutviklingssykepleier ved D Sykehjem. OMOD anfører at dette var diskriminerende.

B (B) har ikke dokumentert hvilke språkfaglige vurderinger som ble gjort av As språkkompetanse. OMOD anfører det ikke ble foretatt noen slike vurderinger, og at prosessen uansett ikke kan ha vært tilfredsstillende. A ble aldri varslet om noen slik vurdering, og fikk ikke mulighet til å dokumentere språkkunnskapene sine, verken skriftlig eller muntlig. Ifølge OMOD er Bs vurdering basert på udokumenterte subjektive opplevelser fra noen få som det ikke er mulig å verifisere og etterprøve. OMOD stiller spørsmål ved hvorfor B ikke stiller krav til dokumenterte språklige utfordringer. Man ville forvente at B ville ha bedre rutiner for rapportering av språklige utfordringer.

OMOD viser til at A har jobbet i norsk helsevesen som sykepleier, avdelingsleder og tjenesteleder i 16 år og har aldri blitt bedt om å delta på norskkurs. Hun bruker norsk på jobb, men også i sin hverdag med familie, venner, bekjente, i butikken, på skolen, på bussen, på kurs osv. A har vært nemndmedlem i Fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker i X i flere år, og hun er nå oppnevnt som meddommer i X tingrett for tredje gang.

C sykehjem

OMOD hevder at det ble satt som betingelse at A måtte på norskkurs for å tiltre fast stilling som avdelingsleder ved C sykehjem. OMOD anfører at dette ble satt som betingelse etter at hun var blitt informert om at hun hadde fått stillingen.

OMOD viser til at stillingen ved C sykehjem ble lyst ut som en fast stilling. Ifølge OMOD åpner ikke HR-systemet i X kommune for utlysning av en fast stilling hvis det fortsatt er noen ansatt i stillingen. OMOD mener at E må ha forlatt stillingen som avdelingsleder slik at stillingsnummeret var klarert for utlysning som en fast stilling.

D sykehjem

OMOD mener at B handlet i strid med diskrimineringsloven da de trakk tilbudet om stilling som fagutviklingssykepleier ved D sykehjem. OMOD hevder at det også ble satt som betingelse at A måtte på norskkurs for å tiltre stillingen som fagutviklingssykepleier.

OMOD viser til at språk ikke nevnes av alle referansene, og at de to som nevner det ikke gir uttrykk for at det er et problem. OMOD mener at det synliggjør at As tidligere ledere/referanser har oppfattet henne som en kompetent fagperson. Det følger av referat fra samtaler med referansene at noen ville ansatt A igjen, noen ville hatt henne som sjef igjen, noen ville fortsatt ha samarbeidet med henne igjen, noen roser henne for å ha lykkes med oppgaver de ikke hadde klart tidligere osv. Dette gir ikke et bilde av noen med språklige utfordringer.

De 2 referansene som nevner språklige utfordringer, har ikke dokumentert norsknivået til A, men har oppgitt sine subjektive oppfatninger av hennes norsknivå. De påståtte språklige manglene burde ha blitt spesifisert og konkretisert. Å vise til en episode med en ansatt i personalavdelingen er ikke godt nok, og det som beskrives mellom F og A synes å være uttrykk for noe annet enn manglende språkkompetanse. Uenighet om innhold i en samtale kan også reflektere uenigheter om tolkning, noe som kan vitne om god språkforståelse heller enn manglende språkferdigheter. Siden A ikke har norsk som første språk er det lett å plassere henne i boksen "person som ikke kan godt nok norsk". I sin stilling i Z hadde hun for øvrig ansvar for å gjennomføre norskkurs for ansatte i helsetjenesten som ikke hadde bestått norskprøve.

B (B):

B er av den oppfatning av at A ikke er utsatt for diskriminering på grunn av mangelfulle språkkunnskaper i norsk i forbindelse med ansettelse. Når det gjelder stillingen ved C sykehjem, anfører B at arbeidsforholdet oppførte fordi stillingen var midlertidig. Når det gjelder stillingen ved D sykehjem, anfører B at det innebar lovlig forskjellsbehandling å ikke tilby A ansettelse.

C sykehjem

B opplyser at det var krysset av feil for fast ansettelse i innstillingen til stilling som avdelingsleder for C sykehjem. Ifølge B fremgår det av selve arbeidsavtalen mellom A og B at ansettelsen skulle opphøre på en bestemt dato. Det fremgikk av innstillingen for øvrig at A skulle vikariere for en navngitt person (avdelingsleder E). Vikariatet endte fordi E returnerte til stillingen.

B avviser at det ble satt som betingelse for fast ansettelse ved C sykehjem at A skulle gjennomføre norskkurs. B opplyser at A hadde blitt påmeldt norskkurs for ledere i B, fordi hennes leder, G, i løpet av høsten 2014 hadde avdekket mangler i As forståelse for instrukser og beskjeder. G opplevde at dette skyldtes manglende språkkompetanse i norsk. Imidlertid var vilkåret for deltakelse på kurset fast ansettelse, en presisering som ble gitt av Bs HR-sjef. A var ansatt i et vikariat og fikk derfor ikke deltatt på kurset.

B er ikke kjent med hvorvidt G kan ha vurdert at A på et eller annet tidspunkt kunne ha vært aktuell for en eventuell forlengelse av arbeidsforholdet hvis det skulle åpne seg en mulighet. B er heller ikke kjent med at A skal ha vært vurdert for en fast stilling. Det ville ikke ha vært mulig å gi A tilbud om fast stilling uten å gå veien om de formelle kunngjørings- og rekrutteringsprosessene. I denne forbindelse vises det til Personalreglementet i X kommune § 3 punkt 3.1. som har bestemmelser om kunngjøring av ledige stillinger. I tillegg må det også nevnes at institusjonssjef kun har rett til å innstille til ansettelse i slike prosesser, og at ansettelsesmyndigheten ligger hos etatsdirektør.

D sykehjem:

B mener å ha saklig grunn til å vektlegge språkkunnskaper i norsk som vesentlig for en stilling som fagutviklingssykepleier. Dersom disse ferdighetene er mangelfulle i den grad at de ikke står i forhold til de fastsatte kravene, som B mener er tilfelle for A, vil de kunne innebære betydelige utfordringer knyttet til blant annet oppfølging og kunnskapsformidling til ansatte og studenter, ivaretakelse av pårørende, kommunikasjonen med etatens ledelse, og pasientsikkerheten.

A kunne riktignok vise til bestått norskkurs tilsvarende nivå C1, som er et kvalifikasjonskrav i henhold til stillingen som fagutviklingssykepleier. I teorien var hun dermed kvalifisert. Imidlertid kan det ikke legges ensidig vekt på denne dokumentasjonen når det skal vurderes om stillingens språkkrav er oppnådd, noe som er tydelig i denne saken. Det samme gjelder det faktum at hun har verv som meddommer i tingretten og fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker. I foreliggende tilfelle har B flere svært relevante referanser fra As periode som avdelingssykepleier ved C sykehjem. Referansene dokumenterer at As norskspråklige nivå i praksis ikke var på linje med språkkravet, og at hun dermed ikke var kvalifisert.

B påpeker at alle referanser som A oppga da hun søkte på stillingen ble kontaktet: F (B), G (B) og H (Z).

Det kom frem opplysninger fra As referanser fra B som indikerte at språkferdighetene i norsk ikke sto til det nevnte nivåkravet i norsk. Det fremgikk av innstillingen at «[A] besvarte det skriftlige caset tilfredsstillende, selv om hun kanskje har litt å gå på med tanke på muntlig språk, (. . .).» Institusjonssjef G uttalte følgende: «(. . .) Mye å bidra med, men noen språklige utfordringer. (. . .) Vil få en ansatt som er gull verdt, hvis man kommer over de språklige utfordringene.» Fungerende institusjonssjef F uttalte følgende: «(. . .) Litt språkutfordringer (. . .). Gode samarbeidsevner, hvis man ser bort fra språklige misforståelser. (. . .)»

Da innstillingen ble oversendt til avdeling HR og strategi i B, ble det klart at det var nødvendig å gå dypere inn i de vurderingene som var foretatt av As norskspråklige kompetanse. Referansene ble derfor kontaktet. Det ble også etterspurt notater og annen tilleggsinformasjon fra daværende institusjonssjef ved D sykehjem, Q, som gjennomførte rekrutteringen. Ifølge B har noe av denne dokumentasjonen gått tapt som følge av at Q byttet jobb i dette tidsrommet. Q har imidlertid redegjort for sitt synspunkt i et notat til saken. I notat står det at Q fastholder det hun skrev i innstillingen: «(. . .) Hun besvarte det skriftlige caset helt tilfredsstillende, selv om hun kanskje har litt å gå på med tanke på muntlig språk, men hun snakket absolutt godt forståelig norsk med stort faglig vokabular.» Q viser videre til at det fremgår av innstillingen at tillitsvalgte fra både Norsk Sykepleierforbund og Fagforbundet var tilstede under intervjuet og at «vi var enige om at hennes faglige og språklige kvalifikasjoner, slik de fremsto under intervjuet, var gode nok til at hun kunne innstilles som nr. 1.»

F, som var fungerende avdelingssykepleier ved C sykehjem og som hadde ansvaret for opplæringen av A da hun arbeidet der, har sendt B en e-post med sine erfaringer fra tiden med A. I e-posten, som er datert 7. november 2016, fremkommer det at det ikke var noe som tydet på at A hadde språklige utfordringer den første tiden etter at hun hadde tiltrådt vikariatet ved C sykehjem. Etter en tid oppsto det derimot flere episoder hvor A misforsto budskapet. Eksempelvis ble viktige saker som var tatt opp i ledermøtet feilaktig videreformidlet i personalgruppen ved avdelingen. Da A ble konfrontert med dette ble ansvaret for misforståelsene lagt over til F, noe som F ikke kjente seg igjen i og som F deretter ved flere anledninger drøftet med sin overordnete, institusjonssjef G.

Institusjonssjef G gjennomførte en rutinemessig oppfølgingssamtale med A den 24. september 2014. I oppsummeringen fra møtet står det at G er bekymret for språket, og opplever at A kan være vanskelig å forstå. Det er referert til at G mottok en telefonsamtale fra en person i «personalavdelingen» (avdeling strategi og HR) hvor vedkommende opplyste at A var svært vanskelig å forstå. Liknede tilbakemelding var også gitt fra andre av As kollegaer ved avdelingen. Dette ble formidlet til A under møtet, og det ble også laget en «avtale» der A selv fikk ansvar for å forbedre språkferdighetene sine, enten gjennom kurs eller å trene på andre måter. Det var disse observasjonene som var foranledningen til at G kontaktet avdeling strategi og HR angående språkopplæring.

G har sendt B en e-post datert 7. november 2016 som bekrefter de samme observasjonene som F gjorde; det ble en del misforståelser og det var av denne grunn svært vanskelig å veilede A. De norskspråklige utfordringene ble synlige for ledelsen først etter en tid, og kunne ikke identifiseres under søknadsprosessen.

I denne saken ble referanser fra Bs egne ledere avgjørende. B har tiltro til sine ledere, og må legge til grunn de observasjonene de har foretatt. Det er ikke slik at vurderinger man gjør seg av den praktiske, daglige språkkompetansen til sine medarbeidere følger et avkrysningsskjema. Erfaringene bygger på ulike erfaringer i driften av sykehjemmet; kommunikasjon med pårørende, i samtaler med leder/kollegaer, på møter, i måten arbeidsoppgavene løses på osv.

Ombudets oppgave i klagesaker

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er brudd på loven om diskriminering på grunn av etnisitet, religion og livssyn (diskrimineringsloven om etnisitet) eller ikke, se § 23 og diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd (avsnitt).

Ombudets vurdering

Diskrimineringsloven om etnisitet forbyr diskriminering på grunn av etnisitet, religion eller livssyn, se § 6 første ledd (avsnitt). Diskriminering på grunn av språk regnes som diskriminering på grunn av etnisitet.

Ombudet skal ta stilling til om B (B) har diskriminert A ved at hun ikke fikk tilbud om fast ansettelse ved C sykehjem. Ombudet skal også ta stilling til om B har diskriminert A ved at hun ikke ble tilbudt stilling som fagutviklingssykepleier ved D sykehjem.

Påstand om diskriminering ved ansettelse ved C sykehjem

Er det grunn til å tro at A ikke fikk fast ansettelse på grunn av sine norskkunnskaper?

A anfører at hun ikke fikk fast stilling som avdelingsleder ved C sykehjem på grunn av sine norskkunnskaper. A anfører at det ble satt som betingelse at hun måtte gjennomføre norskkurs for å få fast stilling. B anfører at årsaken til at A ikke fikk tilbud om fast ansettelse var at stillingen opphørte når kontrakten gikk ut.

Det fremgår av referat fra oppfølgingssamtale av 24. september 2014, mellom A og institusjonssjef G, at G er bekymret for As norskkunnskaper og at A kan være svært vanskelig å forstå. G uttaler videre at: «Vi må finne en løsning på det for at T skal kunne innstille til fast stilling. A må være svært bevisst på muntlig fremstilling, eventuelt melde seg på kurs eller trene på andre måter.»

Referatet fra oppfølgingssamtalen kan forstås slik at tilbud om fast ansettelse ble vurdert, under forutsetning av at A forbedret sine norskkunnskaper.

Det fremgår imidlertid av innstillingen og arbeidskontrakten at stillingen skulle opphøre 31. desember 2014. A var kjent med at hun vikarierte for avdelingsleder E. E returnerte til stillingen 31. desember 2014. En mer naturlig forståelse av oppfølgingssamtalen av 24. september er at G ga råd til A om hvordan hun skulle gå frem for å få fast ansettelse i B, fremfor at G tilbød A stilling under betingelse av at hun tok norskkurs. Ombudet har også sett hen til Bs redegjørelse om at institusjonssjefer i B ikke har ansettelsesmyndighet. Ombudet finner det mer sannsynlig at stillingen opphørte fordi stillingen var midlertidig enn at A skal ha blitt forbigått til fast stilling på grunn av sine norskkunnskaper.

På denne bakgrunn mener ombudet at det ikke er grunn til å tro at norskkunnskaper var årsaken til at A ikke fikk tilbud om fast ansettelse.

Påstand om diskriminering ved ansettelse ved D sykehjem

Har A blitt forbigått til stillingen på grunn av sine norskkunnskaper?

A anfører at det er på grunn av hennes norskkunnskaper at hun ikke fikk stillingen som fagutviklingssykepleier ved D sykehjem. B bekrefter dette. Ombudet legger derfor til grunn at B har utsatt A for direkte forskjellsbehandling på grunn av språk. I henhold til bevisbyrdereglene er det derfor B som må sannsynliggjøre (bevise) at forskjellsbehandlingen likevel var lovlig.

Er forskjellsbehandlingen likevel lovlig?

Forskjellsbehandling som er forholdsmessig og nødvendig for å oppnå et saklig formål, er lovlig, se diskrimineringsloven om etnisitet § 7. Alle vilkårene må være oppfylt.

Har forskjellsbehandlingen et saklig formål?

B anfører at det er saklig å stille krav til gode norskkunnskaper hos en fagutviklingssykepleier. Dersom kunnskapene er mangelfulle, vil de ifølge B kunne innebære betydelige utfordringer knyttet til blant annet oppfølging og kunnskapsformidling til ansatte og studenter, ivaretakelse av pårørende, kommunikasjonen med etatens ledelse, og pasientsikkerheten.

Ombudet og nemnda har i lignende saker lagt til grunn at det er saklig å legge vekt på behovet for gode norskkunnskaper for ansatte på sykehjem, se blant annet nemndas sak 19/2015-1.

Er forskjellsbehandlingen nødvendig for å oppnå formålet?

Spørsmålet er om det var nødvendig å ikke tilby A stillingen ved D sykehjem for å ivareta de ovennevnte saklige hensyn til pasientsikkerhet, kommunikasjon med ledere, kollegaer og pårørende mv.

B anfører at en fagutviklingssykepleier må ha dokumentert nivå C1 i norsk. Ombudet bemerker at det i stillingsutlysningen stod krav om norsk høyere nivå, noe som tilsvarer nivå C1 eller B2. Ombudet legger til grunn at det er nødvendig å kreve høye norskkunnskaper av en fagutviklingssykepleier. Ombudet skal ikke overprøve Bs vurdering av hvilket norsknivå som er påkrevd for å være kvalifisert til stillingen som fagutviklingssykepleier, med mindre B stiller åpenbart for høye krav.

Det avgjørende er om det er gjort en individuell vurdering av norskkunnskapene til A, se blant annet nemndas sak 19/2015-1. Ombudet skal være varsom med å overprøve innholdet i denne vurderingen, med mindre vurderingen er fattet på uriktig eller sviktende grunnlag.

A har bestått Bergenstesten og fått høyeste nivå (C1). Videre har hun nesten all sin utdannelse fra Norge, hun har jobbet i B i ulike stillinger, også som avdelingsleder, og innehar flere offentlige verv. Hun fikk gode tilbakemeldinger fra de som intervjuet henne, og både tillitsvalgte fra Fagforbundet og NSF var enige om at hennes språklige kvalifikasjoner, slik de fremstod under intervjuet, var gode nok til at hun kunne innstilles som nummer én. I tillegg var det en referanse som ikke nevner språkutfordringer, men tvert imot uttaler at hun ville ansatt A igjen. Dette taler for at As norskkunnskaper er tilstrekkelig gode for å fylle den aktuelle stillingen.

B har imidlertid lagt avgjørende vekt på referansene til to av As tidligere ledere ved C sykehjem, som har uttalt at A har språklige utfordringer. Det fremgår av innstillingsdokumentene fra august 2016 at både F og G mener A har både vilje, motivasjon og engasjement, men at hun har litt språklige utfordringer. I utfyllende merknader i e-poster av 7. november 2016, uttaler både G og F at det skjedde en god del misforståelser mellom dem og A og at dette skyldtes As norskkunnskaper. Både G og F oppdaget språklige utfordringer ved A som de ikke hadde identifisert under intervjuet. Ifølge F ble beskjeder formidlet til A ikke forstått/oppfattet eller misforstått. Viktige saker tatt opp i felles ledermøte ble feilaktig formidlet av A til personalgruppen på avdelingen. F drøftet sine bekymringer rundt dette med institusjonssjef, G, ved flere anledninger. G opplyser at de språklige utfordringene kom til uttrykk gjennom mange misforståelser og at det var svært vanskelig å veilede A.

At As norskkunnskaper var tema i stillingen ved C sykehjem bekreftes av referat fra oppfølgingssamtalen 24. september 2014. Av referatet fremgår det at leder (G) er bekymret for As språk, og at G opplever at A kan være vanskelig å forstå. Det var kommet tilbakemeldinger fra både personalavdelingen og fra avdelingen om at det var vanskelig å forstå hva A sa. G påpeker at A må være svært bevisst på sin muntlige fremstilling, eventuelt melde seg på kurs eller trene på andre måter.

G er ikke kjent med hvordan As språk har utviklet seg siden hun arbeidet ved sykehjemmet, men dersom As språk har bedret seg, så mener G at hun vil kunne fungere i en stilling uten lederansvar og med tett oppfølging. Ombudet har merket seg at ut fra CV-en og søknaden til A ser det ut som at A har jobbet i utlandet etter at hun sluttet ved C sykehjem. Det foreligger ingen opplysninger om at A har brukt norsk som arbeidsspråk de siste to årene. A har ikke opplyst D sykehjem om nyere referanser, og B hadde derfor ingen dokumentasjon på at A hadde blitt bedre i norsk etter at hun jobbet ved C sykehjem.

Ombudet er enig med B i at det må legges betydelig vekt på uttalelsene til G og F. Disse har jobbet med A i ett år og var relativt godt kjent med As norskspråklige ferdigheter i en arbeidssituasjon, noe de som intervjuet henne ikke var. Ombudet har også merket seg at det oppstod språkutfordringer ved C sykehjem til tross for at A hadde gjort et godt intervju.

Det er som nevnt B som står nærmest til å vurdere om A har gode nok norskkunnskaper i henhold til de fastsatte kravene til stillingen. B har foretatt en konkret og individuell vurdering av As norskkunnskaper, og ombudet kan ikke se at den er fattet på uriktig eller sviktende grunnlag. På denne bakgrunn har ombudet kommet til at B har sannsynliggjort at det var nødvendig å trekke innstillingen av A.

Er forskjellsbehandlingen uforholdsmessig inngripende overfor A?

For at forskjellsbehandling skal være lovlig, må det være et rimelig forhold mellom de hensyn forskjellsbehandlingen skal ivareta, og konsekvensene for den som utsettes for forskjellsbehandlingen.

Ombudet har forståelse for As situasjon, men mener likevel at resultatet ikke er uforholdsmessig inngripende overfor A. Ombudet har sett hen til de språklige utfordringene som to av referansene beskrev og viktigheten av gode norskkunnskaper for å ivareta god kommunikasjon og pasientsikkerhet.

Konklusjon

B har ikke brutt diskrimineringsloven om etnisitet § 6. A ble ikke diskriminert da hun ikke fikk tilbud om fast stilling som avdelingsleder ved C sykehjem eller stillingen som fagutviklingssykepleier ved D sykehjem.