16/1128 Kommunen overholdt tilretteleggingsplikten da de omplasserte ansatt

Ombudet fant det kritikkverdig at B kommune ikke hadde drøftet omplasseringen med A. Ombudet kom imidlertid til at tilretteleggingsplikten var overholdt.

B kommune hadde redegjort for at det ikke var mulig å tilrettelegge stillingen fordi det var behov for større tilstedeværelse enn det A hadde hatt de siste tre årene, og fordi As ryggproblemer utgjorde en sikkerhetsrisiko for henne selv og kollegaer. A overholdt ikke sin medvirkningsplikt til å prøve ut arbeidsgivers forslag til stilling på et annet team i samme bofellesskap. A valgte i stedet å si opp sin stilling.

Konklusjon

B kommune har ikke handlet i strid med sin tilretteleggingsplikt i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 26 overfor A.

• Saksnummer: 16/1128
• Lovgrunnlag: diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 26
• Dato for uttalelse: 22. september 2016

Sakens bakgrunn

A var ansatt som vernepleier i B kommune. Hun jobbet med en bestemt bruker på Team3 i bofellesskapet på C.

I februar 2014 ble A sykemeldt på grunn av prolaps. Senere ble hun diagnostisert med betennelse i nervesystemet i lysken.

I mars 2014 ble det avholdt et møte der arbeidsgiver informerte A at kommunen ønsket å flytte henne til en annen bruker på Team2 på C. I juni 2014, fikk A et brev hvor det ble opplyst at arbeidsgiver hadde benyttet seg av styringsretten og flyttet henne til et annet team, som jobber med en annen bruker.

A sa opp stillingen sin i desember 2014.

A brakte saken inn for ombudet ved klage av 19. februar 2016.

Partenes syn på saken

A:

A hevder at arbeidsgiver ikke har tilrettelagt for henne.

A viser til at arbeidsmiljølovens § 4-6 om individuell tilrettelegging ikke er overholdt. Tilrettelegging var aldri et tema i hennes tilfelle. En omplassering skal alltid drøftes med arbeidstaker, og arbeidstaker og tillitsvalgt skal tas med på råd før saken avgjøres. Det ble heller ikke gjort i hennes tilfelle. Hun ble bare flyttet til et annet team, med melding om at avdelingsleder hadde benyttet styringsretten.

A viser til at den opprinnelige årsaken til risikovurderingen, var bekymringer vedrørende sikkerheten hennes ved å jobbe med en bruker med utageringsproblematikk. A opplyser at den aktuelle brukeren ikke hadde utagert en eneste gang på de ca. 3,5 årene hun jobbet med vedkommende. A viser til at hun ikke har nedsatt arbeidsevne. Hun har aldri hatt problemer med ryggen på jobb.

Ifølge A fikk hun aldri beskjed om at hennes fravær skapte ustabilitet for bruker og for teamet. Hun og hennes makker utgjorde et stabilt team for bruker. Det skjedde ikke en eneste utagering eller reinnleggelse til psykiatrien den tiden hun jobbet med ham. Det ble derimot et faktum i etterkant. Større vikarpool rundt bruker, mange nye og flere yngre vikarer som bruker ikke visste hvem var, skapte ustabilitet.

Nå hadde de imidlertid flyttet henne til et team der bruker utagerte kontinuerlig når vedkommende var våken. Etter at hun sluttet, var denne brukeren blant annet årsak til ribbeinsbrudd på en mannlig ansatt som hadde jobbet med brukeren i flere år.

På hennes opprinnelige team jobbet hun langturnus (12 timer i 3 og 4 dager og fri i 6 og 7 dager). Turnusen hun nå hadde mottatt, var tre-delt (dag, kveld og natt).

A stiller spørsmål ved kommentaren ”Tilrettelegging var å unngå lange vakter med tung belastning” da D allerede på dette tidspunkt visste at det også i dette teamet ville ansatte jobbe langturnus. A fikk ferdig utarbeidet turnus tilsendt i posten, der et teambytte allerede hadde blitt gjennomført, uten at hun ble gitt mulighet til å ytre ønsker vedrørende turnusen.

A hevder at hverken D eller E forsøkte å ha noen form for dialog med henne for å finne et passende arbeid. Dette til tross for at D i dialogmøte 2 hos NAV den 22. august 2014 meddelte at hun ville tilrettelegge når det ville bli ble aktuelt å prøve seg i jobb, mulig i gradert sykemelding eller i form av andre arbeidsoppgaver som de skulle finne ut av i felleskap når den tid kom. Dette er dokumentert i NAVs referat. A sendte en e-post til D 2. oktober 2014 der hun fortalte om egen utvikling rundt sykdomsbildet, og etterspurte en dialog rundt tilrettelegging. Hun foreslo et tredje team, og om de kanskje kunne ta en prat om alternativer for å kunne bli på C.

A avviser at hun skal ha fått beskjed om at det ikke var mulig å tilrettelegge hennes opprinnelige stilling. Hun avviser også at hun har blitt tilbudt andre lignende stillinger. Videre avviser hun at hun forlot BIA-møtet i sinne. Det følger av referatet at hun ba om en pause.

B kommune:

B kommune mener å ha oppfylt tilretteleggingsplikten ved å tilby lignende arbeid som det A hadde i B kommune for å sikre at A fortsatt kunne være i arbeid. Arbeidsavtalene A hadde med B kommune bekrefter at hun var ansatt i B kommune, for tiden ved tjenestested F eller C.

Arbeidsgiver mottok en bekreftelse fra fastlegen til A den 3. desember 2013 hvor det fremgår at A skal unngå «feile» bevegelser grunnet prolaps i ryggen. Legen har ikke gitt ytterligere informasjon til arbeidsgiver gjennom sykemeldingen.

I dialogmøte med NAV, ble A bedt om å ta kontakt med sin lege for i samarbeid med legen kunne si noe om hvilke arbeidsoppgaver hun kunne utføre. Da ville arbeidsgiver kunne finne den/de brukere som A kunne være hos med sin funksjonsevne. Disse opplysningene kan ikke arbeidsgiver se å ha mottatt. I flere møter med arbeidsgiver har A imidlertid selv sagt noe om egen funksjonsevne. Arbeidsgiver opplever at disse ikke stemmer overens med legeerklæringen de mottok fra fastlegen 3. desember 2013.

A var i sin turnus knyttet til en enkeltbruker med 2:1 bemanning og hadde samme «makker» på alle vakter. Det arbeides langturnus rundt denne brukeren for at brukeren ikke skal ha så mange skifter av ansatte i løpet av døgnet. A hadde i 2012 hatt 52 dager med korttidsfravær. I 2013 hadde hun 42 dager med korttidsfravær. As hyppige og uforutsigbare fravær medførte ustabilitet for bruker og teamet rundt bruker. Årsaken til at brukeren har 2:1 bemanning er sikkerhet for personalet og omgivelsene rundt brukeren. I situasjoner med utfordrende adferd skjer utagering svært akutt, og for å ikke skade seg selv, «makker», andre eller brukeren, er det viktig at den ansatte kjenner brukeren svært godt og har god fysisk og psykisk helse. Det er ikke mulig å tilrettelegge arbeidet rundt denne enkeltbrukeren. Det ville gått ut over sikkerheten til brukeren og As «makker». I dette teamet er det svært viktig at ansatte ikke har nedsatt arbeidsevne da man er avhengig av at begge ansatte kan gripe inn ved uforutsette og akutte hendelser.

A ble satt opp på turnus rundt annen bruker på C. Denne brukeren har også 2:1 bemanning, men er faglig vurdert til å være mindre utagerende enn den brukeren hun tidligere arbeidet med. De ansatte rullerer gjennom turnusen og har ingen fast «makker». Brukeren er også mindre kritisk til ansatte rundt seg. Dette teamet arbeidet ordinær turnus dag, kveld og helg. Tilrettelegging var å unngå lange vakter med tung belastning. A ble derfor satt opp på dette teamet da arbeidsgiver antok at hun snarlig var tilbake i arbeid.

A oppsøkte hovedtillitsvalgt i forbindelse med at hun ble flyttet fra det andre teamet. FO bekreftet at arbeidsgiver hadde styringsrett til å flytte henne til annen bruker, men mente at turnusen ikke var lovlig fordi A tidligere ikke hadde hatt arbeidstid på natt. På bakgrunn av tilbakemeldingen fra FO, ble det derfor utarbeidet en ny turnus med stort sett dagvakter og helg. Denne fikk A og FO tilsendt i posten. Ytterligere dialog om tilrettelegging ble ikke drøftet, fordi A ikke gjeninntrådte i stillingen i B kommune. Hun valgte selv å si opp sitt arbeidsforhold til B kommune.

Arbeidsgiver forsøkte å ha dialog med A for å finne annet passende arbeid i andre avdelinger i B kommune. A på sin side avviste dialogen og kun ytret ønske om å være hos brukeren på Team 2 og ønsket ikke å bytte arbeidssted.

Siden A ble sykemeldt 24. februar 2014 har det vært utallige samtaler med arbeidsgiver. Dette gjennom møter, telefonsamtaler, SMS, mail og formelle møter som BIA-møter og dialogmøte med NAV. Legen har ikke vært til stede på noen av disse møtene. Arbeidsgiver ved nærmeste leder har i sykmeldingsperioden ført logg over hvilke samtaler hun har hatt med A. Arbeidsgiver opplevde dialogen med A som vanskelig. Arbeidsgiver har ved flere anledninger kommet med tilbud om å se etter andre lignende stillinger hun kan stå i som frisk arbeidstaker, eller hvor det er mulig for tilrettelegging. A var klar på at hun ikke ønsket at arbeidsgiver skulle se nærmere på alternative løsninger. I et av de første møtene hvor dette tema ble nevnt, forlot hun møtet i sinne. Hun har hele tiden vært tydelig på at hun ikke ønsket å arbeide med andre brukere.

Arbeidsgiver tilbakeviser As påstand om at det er på grunn av arbeidsgivers manglende tilrettelegging at hun ble nødt til å si opp sin stilling. I oppsigelsen sier hun at hun har vanskeligheter med å se potensialet til utvikling som vernepleier, også personlig utvikling. Hun sier videre at hun må være tro mot seg selv, og at ingen av partene er tjent med at hun ikke kan gjøre en god nok jobb på det nye teamet.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven

Ombudet håndhever lov om forbud mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne (diskriminerings- og tilgjengelighetsloven), jf. § 28. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 3.

Forbud mot diskriminering

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven forbyr diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne, jf. § 5 første ledd. Forbudet gjelder diskriminering på grunn av faktisk, antatt, tidligere eller fremtidig nedsatt funksjonsevne.

Diskrimineringsforbudet gjelder alle sider av et ansettelsesforhold, jf. § 21. Dette omfatter blant annet utlysning av stilling, ansettelse, omplassering eller forfremmelse, opplæring og kompetanseutvikling, lønns- og arbeidsvilkår og opphør av ansettelsesforholdet.

Rett til tilrettelegging

Arbeidstakere og arbeidssøkere med nedsatt funksjonsevne har rett til egnet individuell tilrettelegging av arbeidsplass og arbeidsoppgaver for å sikre at de kan få eller beholde arbeid, ha tilgang til opplæring og annen kompetanseutvikling samt utføre og ha mulighet til fremgang i arbeidet på lik linje med andre, jf. § 26 første ledd. Brudd på plikten til individuell tilrettelegging etter § 26 regnes som diskriminering, jf. § 12 første ledd.

Retten gjelder tilrettelegging som ikke innebærer en uforholdsmessig byrde. Ved vurderingen av om tilretteleggingen innebærer en uforholdsmessig byrde skal det særlig legges vekt på tilretteleggingens effekt for å nedbygge funksjonshemmende barrierer, de nødvendige kostnadene ved tilretteleggingen og virksomhetens ressurser, jf. § 26 andre ledd.

Bevisregler

Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted, jf. § 30.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om B kommune har handlet i tråd med sin tilretteleggingsplikt i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 26.

Ombudet håndhever ikke arbeidsmiljøloven. Ombudet tar derfor ikke stilling til om arbeidsgiver har handlet i tråd med arbeidsmiljøloven. Det følger imidlertid av forarbeidene til diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 26 at bestemmelsen må ses i sammenheng med øvrige regler om forholdet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker og at bestemmelsen skal ha samme innhold som arbeidsmiljøloven § 4-6.

Ombudet skal først ta stilling til om A har fått individuell tilrettelegging i den stillingen hun hadde da hun ble sykemeldt. Ombudet skal deretter ta stilling til om omplasseringen til Team2 var en egnet tilrettelegging for henne.

Om en virksomhet har foretatt en egnet individuell tilrettelegging må vurderes ut fra en helhetsvurdering på grunnlag av blant annet virksomhetens økonomi, ulemper, hensynet til andre ansatte og hva som er praktisk mulig. Plikten til tilrettelegging omfatter kun tilrettelegging som ikke innebærer en uforholdsmessig byrde. Den som har behov for tilrettelegging, og dermed har kjennskap til og kunnskap om hva som vil tilfredsstille behovet for individuell tilrettelegging, har et medansvar for å foreslå hensiktsmessige løsninger, jf. Ot.prp. nr. 44 (2007–2008) s. 175. Dersom den enkelte ikke bidrar til å avklare behov og heller ikke ønsker å være i dialog om egnede løsninger, er det den enkelte som må bære konsekvensene av manglende tilrettelegging.

Det at en arbeidstaker ikke får innvilget alle tiltak arbeidstakeren selv har bedt om, er ikke i seg selv tilstrekkelig til å gi grunn til å tro at arbeidsgiver ikke har oppfylt sin plikt. Den som er ansvarlig for tilretteleggingen kan velge mellom ulike tiltak som dekker tilretteleggingsbehovet, jf. Ot.prp. nr.44 (2007–2008) side 181: «Ofte kan det være flere måter å foreta en individuell tilrettelegging på, og det kan velges mellom ulike tilpasninger og tiltak. Utgangspunktet er at den som er ansvarlig kan velge blant ulike effektive tiltak som dekker tilretteleggingsbehovet. Det er imidlertid en forutsetning at dette skjer i samråd med den som skal nyttiggjøre seg tiltaket, og at vedkommendes synspunkter blir hørt. Den som tilrettelegger har imidlertid adgang til å velge det minst kostbare eller byrdefulle tiltaket, så lenge tiltaket faktisk dekker tilretteleggingsbehovet.»

Det følger av ombudets og nemndas praksis at det i utgangspunktet skal tilrettelegges på opprinnelig arbeidsplass, eventuelt med nye tilrettelagte arbeidsoppgaver, før det vurderes om han/hun kan utføre andre arbeidsoppgaver innenfor virksomheten, jf. blant annet ombudets sak 14/586. Ombudets og nemndas praksis bygger på reglene i arbeidsmiljøloven § 4-6.

B kommune anfører at det ikke var mulig å tilrettelegge for A på C av hensyn til bruker, andre ansatte og A selv. Arbeidsgiver opplyser at As helse utgjorde en risiko for både henne og andre på hennes team. Ifølge arbeidsgiver må ansatte som jobber med brukeren, ha god fysisk og psykisk helse.A opplyser på sin side at hun ikke har hatt problemer med ryggen på jobben og at hun ikke utgjorde en fare for hennes makker. Hun opplyser også at bruker ikke har utagert i de årene hun har jobbet med ham. A har imidlertid vært sykemeldt på grunn av prolaps og har selv bedt om tilrettelegging. Ombudet har ikke grunnlag for å overprøve arbeidsgiver på dette punkt. Arbeidsgiver har ansvar for sikkerheten til både brukeren og de ansatte, og er nærmest til å gjøre en risikovurdering.

Dialog i forkant av beslutningen om omplassering kunne ha avklart hvorvidt det var en sikkerhetsrisiko at A jobbet på C. Men det ville ikke bidratt til å løse utfordringene med behovet for et stabilt team rundt bruker. A hadde hatt betydelig sykefravær over flere år. Arbeidsgiver har dokumentert at stillingen krever større tilstedeværelse enn det A har hatt de siste årene.

Ombudet mener at arbeidsgiver har dokumentert at det ikke var mulig å tilrettelegge for A på C.

Ombudet legger til grunn at kommunen besluttet å omplassere A uten å drøfte det med henne først. Ombudet legger også til grunn at A ba om tilrettelegging av sin stilling på C, eventuelt dialog om omplassering til et annet team, før hun mottok et brev med beskjed om omplassering og ny turnusplan.

Det følger av praksis fra ombudet og nemnda at tilretteleggingstiltak må iverksettes i samråd med arbeidstaker, jf. forarbeidene (Ot.prp.nr.44 (2007–2008 s. 181) og blant annet Likestillings- og diskrimineringsnemndas sak 40/2009. Det er den som har behov for tilrettelegging som har kjennskap til og kunnskap om hva som vil tilfredsstille behovet for individuell tilrettelegging.

I nemndas sak 40/2009 hadde arbeidsgiver satt arbeidstaker opp på mellomvakter for å unngå at han var alene i barnehagen i tilfelle han fikk et epileptisk anfall. Det ble ikke foretatt noen reell kartlegging av behovene, og tiltaket ble verken informert om eller drøftet med assistenten. Ettersom arbeidsgiver verken hadde satt seg ordentlig inn i hva assistentens diagnose innebar, og heller ikke drøftet behovet for tilrettelegging anså nemnda at arbeidsgiver ikke hadde oppfylt lovens krav til tilrettelegging. Den tilrettelegging som arbeidsgiver ensidig hadde foretatt ble ikke ansett som relevant, og var basert på arbeidsgivers egne antakelser om fare og risiko som følge av epilepsien.

Ombudet mener at det er kritikkverdig av B kommune at omplassering ikke ble drøftet i forkant av beslutningen. Selv om det er kritikkverdig, kan ikke ombudet se at dialog ville kunne gjort det mulig for klager å fortsette i sitt opprinnelige arbeid, jf vurderingen ovenfor. Det var primært hensynet til bruker, og behovet for større tilstedeværelse/stabilt team, som gjorde det nødvendig å omplassere klager. A fikk en stilling som innebærer de samme arbeidsoppgavene i samme bofellesskap, men med en annen bruker. Det ble også gjort endringer i turnus for å tilrettelegge for kortere arbeidsøkter enn det A hadde tidligere. Etter at A ble omplassert, har arbeidsgiver forsøkt å komme i dialog med A og vært åpen for å diskutere flytting til andre team. A har ikke medvirket til å finne andre løsninger. Som nevnt over, har arbeidstakere en medvirkningsplikt til å prøve ut arbeidsgivers forslag til tilretteleggingstiltak.

I nemndas sak 40/2009 prøvde arbeidstaker ut å jobbe mellomvakter, men det viste seg ikke å fungere, og arbeidsgiver gjorde ingen andre forsøk på tilrettelegging. I foreliggende sak, har ikke A forsøkt å jobbe på det andre teamet. A viser til at den brukeren hun ble forsøkt omplassert til, utagerer ofte. Arbeidsgiver opplyser på sin side at denne brukeren er faglig vurdert til å være mindre utagerende enn den brukeren hun tidligere arbeidet med. A ble omplassert da hun på dette teamet kunne unngå lange vakter med tung belastning, og fordi det ikke var avgjørende med tilstedeværelse rundt denne brukeren.

Ombudet har forståelse for at A ikke ønsket å forsøke å jobbe på et annet team når omplasseringen ikke var et resultat av en dialog, men ensidig bestemt fra arbeidsgivers side. Hun har imidlertid ikke overholdt sin medvirkningsplikt og kan derfor ikke høres med at arbeidsgiver ikke har forsøkt å tilrettelegge for henne. Selv etter dialog, kunne arbeidsgiver ha omplassert A og hun ville hatt medvirkningsplikt til å forsøke løsningen. Plikten i arbeidsmiljøloven § 4-6(2) er en drøftingsplikt og arbeidsgiver har styringsrett til å foreta omplasseringer. B kommune har også i større grad enn arbeidsgiver i nemndas sak 40/2209 gjort det som er mulig for å sette seg inn i As sykdom.

På denne bakgrunn, er ombudet kommet til at B kommune ikke har handlet i strid med tilretteleggingsplikten overfor A.

Konklusjon

B kommune har ikke handlet i strid med sin tilretteleggingsplikt i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 26 overfor A.