16/321 Arbeidssøker ble ikke diskriminert på grunn av nedsatt funksjonsevne

En hørselshemmet arbeidssøker søkte ved to anledninger en stilling som spesialpedagog med tegnspråkkompetanse ved en spesialskole. Stillingen var tiltenkt en klasse som skulle undervises i både talespråk og tegnspråk. Skolen mente at kvinnen ikke var kvalifisert fordi hun ikke kunne undervise i talespråk.

Ombudet mente at det i utgangspunktet var diskriminering å oppstille et krav om funksjonsevne, men at diskrimineringen i dette tilfellet fylte vilkårene for lovlig forskjellsbehandling. Ombudet la særlig vekt på at skolen hadde sannsynliggjort at det ikke fantes egnede tilretteleggingstiltak.

• Saksnummer: 16/321
• Lovgrunnlag: Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven §§ 6 og 7
• Dato for uttalelse: 17.06.2016

Sakens bakgrunn

Saken gjelder spørsmålet om A ble diskriminert på grunn av nedsatt funksjonsevne ved tilsetting i en stilling som spesialpedagog med tegnspråkkompetanse ved X skole og ressurssenter. A er hørselshemmet og har tegnspråk som førstespråk.

Våren 2015 søkte X skole etter undervisningspersonell til en klasse med fem elever. Fire av elevene i klassen undervises i talespråk, mens én skal ha både tegn- og talespråkopplæring. Klassen har to lærere og 3-4 miljøarbeidere. Lærerne har felles ansvar for undervisningen, men den utlyste stillingen skulle særlig ivareta tre elever, herunder eleven med behov for tegnspråkopplæring.

Før søknadsfristen utløp, hadde A og skolen dialog på e-post. A skrev følgende e-post til skolen 21. mai 2015:

Jeg er døv, utdannet adjunkt med opprykk, og heter A. Og jeg bor i Z. Det er ikke langt vei til deres skolen! Jeg vurderer å søke den ledige stillingen. Men jeg ønsker å besøke dere først før fristen går ut. Når passer det best for deg? Og jeg ordner en døvetolk for sikkerhets skyld.

Skolen gav samme dag følgende tilbakemelding på As henvendelse:

Takk for henvendelsen. Når det gjelder utlysningen av stilling som spesialpedagog med tegnspråkkompetanse er behovet vårt nå en som kan både undervise i norsk tegnspråk og norsk talespråk (til elever uten hørselsvansker). Man må kunne jobbe i en klasse hvor de fleste elevene er hørende, og har et stort behov for språkstimulerende omgivelser. Da jeg antar at det ikke passer, må jeg bare beklage og ønske lykke til videre.

A sendte svar på e-posten fra skolen:

Jeg har også spesialpedagog og tegnspråkkompetanse! Og jeg kan talespråk. Når kan jeg komme for å snakke med deg med en døvetolk?

A var 1 av 5 søkere til stilingen. X skole innkalte to av kandidatene til intervju. De øvrige søkerne, herunder A, var etter skolens vurdering ikke kvalifiserte til å inneha stillingen. Etter intervjuene trakk en av kandidatene søknaden, mens den andre ble ansett som ikke kvalifisert. Stillingen ble derfor ikke besatt, men isteden fylt gjennom midlertidig ansettelse. Den som ble midlertidig ansatt hadde kompetanse i norsk med tegnstøtte (NMT) og grunnleggende opplæring i norsk tegnspråk.

Stillingen ble utlyst på nytt med søknadsfrist 23. november 2015. A søkte på nytt og var en av totalt 9 søkere. Skolen mente ingen av søkerne var kvalifiserte, og stillingen ble fylt gjennom omdisponering av lærerressursene ved skolen.

Ved begge utlysningene var følgende oppgitt som stillingens arbeidsoppgaver:

• Undervisning og tilrettelegging i tråd med sakkyndig vurdering og kunnskapsløftet, herunder undervisning i og med tegnspråk, samt undervisning for elever med behov for verbal språkopplæring/talespråk
• Undervisning og tilrettelegging i tråd med sakkyndig vurdering og kunnskapsløftet, for elever med behov for verbal språkopplæring/talespråk - Utarbeide individuelle opplæringsplaner i samarbeid med foreldre og andre fagpersoner
• Gi inspirasjon og bidra aktivt til et godt lærings- og arbeidsmiljø i klassen og på skolen for øvrig
• Ansvar for tett og godt samarbeid med foresatte i tråd med skolens retningslinjer
• Tilrettelegge for et godt samarbeid med SFO, og i samarbeid med klassens miljøterapeut sørge for at det er en helhet i tilbudet elevene får
• Delta aktivt og være en inspirator for å utvikle et godt lærings- og arbeidsmiljø
• Delta og ta ansvar i tverrfaglig samarbeid

Utlysningene oppstilte i tillegg et krav om spesialpedagogisk utdanning med kompetanse i tegnspråk. I den første utlysningen var det oppgitt av det var ønskelig med undervisningskompetanse for grunnskolen. Ved andregangs utlysning var undervisningskompetanse for grunnskolen oppstilt som et krav. Av personlige egenskaper ble det understreket at søkerne måtte kunne arbeide systematisk, målrettet og selvstendig. Til slutt ville gode norskkunnskaper, samarbeidsevner og personlig egnethet bli vektlagt.

Partenes syn på saken

A

A mener skolens vurdering av henne var i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5. A har i hovedsak vist til at hun er adjunkt med tilleggsutdanning og relevant erfaring, og dermed har de nødvendige kvalifikasjoner for å inneha stillingen.

At det er hørende elever i klassen er ikke god nok grunn til å avvise en hørselshemmet søker. Det finnes eksempler på at døve lærere underviser klasser med hørende elever. Man kan benytte tolk i klasser der læreren er hørselshemmet og elevene er hørende. Skolen har ikke forsøkt undervisning med en hørselshemmet lærer, og det er derfor ikke holdepunkter for å si at dette ikke går. A kan også undervise elever med spesielle behov. Det beror på en misoppfatning at hørselshemmede ikke kan undervise ved hjelp av Alternativ og supplerende kommunikasjon (ASK). ASK er for eksempel bruk av håndtegn, væremåter og kroppslig uttrykk. A har en fordel siden hun har et visuelt språk som førstespråk.

Skolen har elever som skal ha opplæring i og på tegnspråk, jf. opplæringsloven § 2-6. Likevel har de valgt en lærer som kan NMT, som skiller seg fra tegnspråk ved at det er uten grammatikk og visuelle uttrykksmåter. NMT gir ikke fullverdig språkopplæring for de som skal ha opplæringen i og på tegnspråk. Skolens sammenblanding av NMT og tegnspråk gir grunn til bekymring. Selv om brudd på opplæringsloven § 2-6 ligger utenfor ombudet sitt mandat er det relevant i en helhetsvurdering av brudd på diskrimineringsloven.

Skolen kan fritt organisere lærer- og klassesammensetningen. De kan fordele arbeidsoppgavene mellom lærerne på en måte som ikke ekskluderer hørselshemmede. For eksempel gjennom kan de to lærerne i klassen ta ansvar for hver sin del av undervisningen.

A mener krav om ferdigheter i norsk også er diskriminering. Hennes skrivevansker henger sammen med at hun er døv, fordi tegnspråk skiller seg vesentlig fra uttrykksmåten i tale- og skriftspråk. Mens hørende kan assosiere skriftspråket med talespråket ved rettskriving, har hørselshemmede et visuelt tegnspråk å støtte seg til. Denne begrensningen følger direkte av manglende hørsel. Kravet til norskkunnskaper er heller ikke begrunnet i stillingen.

Det er ikke dokumentert ved sakkyndig vurdering eller bevist på andre måter hvilke funksjonshemminger elevene har. Dette gjør det umulig å legge skolens anførsler til grunn og i alle tilfeller å vurdere anførslene konkret, jf. bevisbyrderegelen i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 30.

Y kommune:

Y kommune bestrider påstanden om diskriminering. De har anført at A ikke var kvalifisert for stillingen, og subsidiært at forskjellbehandlingen er lovlig etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 6.

X skole er en spesialskole for barn med store funksjonsnedsettelser, herunder forsinket eller begrenset språkutvikling. Elevene får spesialundervisning etter sakkyndig vurdering og i tråd med individuelle opplæringsplaner. Kommunikasjon og språkutvikling er det mest sentrale i opplæringen.

Talespråkopplæring er en helt sentral kvalifikasjon for stillingen. Elevene er på et begynnerstadium i sin språkutvikling og har et potensiale til å videreutvikle eget talespråk. De har behov for en lærer som kan oppfatte lyder, identifisere språkuttrykk og tolke, repetere og utvide disse. Opplæring i talespråk er arbeid som krever direkte kommunikasjon mellom lærer og elev. Det er ikke mulig å kompensere manglende hørsel hos læreren med bruk av tolk som et individuelt tilretteleggingstiltak etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 26. A er følgelig ikke kvalifisert til å gi slik opplæring. Hun er heller ikke kvalifisert til å gjøre vurderinger av elevenes språkutvikling i individuelle opplæringsplaner eller pedagogiske rapporter, da dette krever grundig kjennskap til elevenes utviklingsnivå i fagene.

Det fremgikk av utlysningen at gode norskferdigheter ville bli vektlagt. Behovet for at lærere og andre voksne fyller rollen som gode språkmodeller for barna er stor. Dersom barnet artikulerer ord feil eller setter sammen setninger på gal måte, må læreren kunne gjenta barnets ytring med riktig uttale og syntaks.

De to som var på intervju etter første gangs utlysning hadde formelle kvalifikasjoner og relevant praksis. Søkerne som ikke ble innkalt til intervju var, ut fra søknadene, forventet å ha utfordringer med undervisning og samarbeid med hørende, samt ivaretakelse av elevenes behov for talespråklige rollemodeller.

I vurderingen av A ble det vektlagt at hun er hørselshemmet og hadde behov for døvetolk. I tillegg ble det vektlagt at hun viste manglende norskferdigheter gjennom formuleringene i søknaden. Ved første gangs utlysning er vurderingen av kandidatene dokumentert i innstillingen. Ettersom ingen ble innkalt til intervju etter annengangs utlysning, foreligger det ingen skriftlig dokumentasjon av de vurderingene som ble gjort.

Krav om å organisere undervisningen annerledes, vil ikke bare affisere vedkommende som ansettes, men også øvrige arbeidstakere og elevene. Hensynet til elevene må avgjøre organiseringen av undervisningen. Dette gjelder særlig fordi elevene har spesielle behov for tilrettelegging, omsorg og hjelp gjennom skoledagen. Personalet må kunne oppfatte lyder som ikke er språkuttrykk, men f.eks. uttrykk for ubehag eller smerte, og tolke uttrykkene slik at elevene får den omsorgen de trenger. Situasjoner med utagering krever at personalet i klasserommet kommuniserer raskt og samarbeider godt seg imellom. Bruk av døvetolk ivaretar ikke elevenes behov. En omorganisering hvor lærerne tar hånd om hver sin del av undervisningen, vil innebære at de fire elevene som skal ha talespråkundervisning kun har én lærer. Med en slik løsning må skolen ansette ekstra personell for å ivareta elevene.

Den omorganiseringen A foreslår, hvor lærerne underviser hver sin del av klassen, vil innebære at den ene tegnspråkeleven blir tatt ut av elevgruppen, mens de øvrige elevene kun har én lærer. Med en slik løsning må skolen ansette ekstra personell, både for å ivareta de fire elevene som blir igjen i gruppen, og for å ivareta talespråkopplæring og øvrige behov for eleven som blir tatt ut. Selv da ivaretar ikke klagerens forslag de pedagogiske hensynene som ligger bak organiseringen i grupper, herunder behovet for samspill med jevnaldrende.

Også hvis man ikke splittet elevgruppen, måtte klassen ha to lærere som er kvalifiserte til å gi talespråkopplæring. Alle elevene skal ha denne opplæringen. Det er derfor ingen mulighet for at A skal kunne ansettes uten at skolen må øke personalet med en talespråklærer og en døvetolk. Det ville være et forstyrrende element i klasserommet, og kreve en uforholdsmessig ressursinnsats.

A kan heller ikke kreve tilrettelegging for kvalifikasjonskrav som utgjør kjernen av stillingen. Hennes søknader viser manglende norskferdigheter, ikke skrivevansker som kan repareres av retteprogrammer eller korrekturlesning. Kommunen bestrider ikke at hørselshemmede kan bli like gode i norsk som hørende. Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 6 tillater uansett at det stilles språkkrav til lærere som skal gi språkopplæring, og være i stand til å utarbeide individuelle opplæringsplaner og pedagogiske rapporter.

Rettslig grunnlag

Ombudet håndhever lov om forbud mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne (diskriminerings- og tilgjengelighetsloven). Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven forbyr diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne, jf. § 5 første ledd. Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter unntaksbestemmelsen i § 6 eller bestemmelsen om positiv særbehandling i § 7.

Med direkte forskjellsbehandling menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes nedsatt funksjonsevne, jf. § 5 andre ledd andre punktum.

Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av nedsatt funksjonsevne, jf. § 5 andre ledd tredje punktum.

Diskrimineringsforbudet gjelder alle sider av et ansettelsesforhold, jf. § 21. Dette omfatter blant annet utlysning av stilling og ansettelse.

Forskjellsbehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet når den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet, og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, jf. § 6.

Arbeidssøkere med nedsatt funksjonsevne har rett til egnet individuell tilrettelegging av arbeidsplass og arbeidsoppgaver for å sikre at de kan få arbeid på lik linje med andre, jf. § 26 første ledd. Brudd på plikten til individuell tilrettelegging etter § 26 regnes som diskriminering, jf. § 12 første ledd. Retten gjelder tilrettelegging som ikke innebærer en uforholdsmessig byrde. Ved vurderingen av om tilretteleggingen innebærer en uforholdsmessig byrde skal det legges vekt på tilretteleggingens effekt for å nedbygge funksjonshemmende barrierer, de nødvendige kostnadene ved tilretteleggingen og virksomhetens ressurser, jf. § 26 andre ledd.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om A ble diskriminert på grunn av nedsatt funksjonsevne ved tilsetting av spesialpedagog med tegnspråkkompetanse ved X skole og ressurssenter.

Saken gjelder en og samme stilling som ble utlyst både i mai 0g november 2015. A søkte begge gangene. Ombudet vil gjøre en samlet vurdering av de to tilsettingssakene.

Ombudet konstaterer innledningsvis at As hørselshemming er nedsatt funksjonsevne i lovens forstand. A har også anført at manglende evne til å formulere seg skriftlig har sammenheng med hennes nedsatte funksjonsevne. Ombudet har ikke sett grunn til å konkludere med hva som er årsaken til manglende skriftlig fremstillingsevne hos A, da ombudet under enhver omstendighet mener A ble stilt dårligere på grunn av nedsatt funksjonsevne ved at X skole la vekt på hørselshemming ved vurderingen av hennes søknad, se vurderingen under.

Ble A stilt dårligere på grunn av nedsatt funksjonsevne?

Det fremgår av stillingsutlysningen at arbeidsoppgavene som lå til stillingen var å undervise i både tale- og tegnspråk. Skolen har gjennom e-post til A datert 21. mai 2015 og i senere korrespondanse antatt at stillingen ikke passet for A fordi det lå til stillingen å undervise hørende elever i talespråk.

Ombudet har merket seg at Y kommune mente A ikke var kvalifisert til stillingen. Å oppstille krav til funksjonsevne eller språk vil i utgangspunktet være forskjellsbehandling som omfattes av diskrimineringslovgivningen. For at slike kvalifikasjonskrav skal tillates må de fylle vilkårene for lovlig forskjellsbehandling.

Etter dette er ombudets konklusjon at A ble utsatt for forskjellsbehandling på grunn av nedsatt funksjonsevne ved tilsetting i stillingen som spesialpedagog med tegnspråkkompetanse. Spørsmålet er om forskjellsbehandlingen likevel er lovlig etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 6.

Var forskjellsbehandlingen lovlig?

Spørsmålet er om X skole likevel hadde anledning til å forskjellsbehandle A på grunn av nedsatt funksjonsevne, jf. unntaksbestemmelsen i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 6.

I denne vurderingen må ombudet ta stilling til om forskjellsbehandlingen var nødvendig for å oppnå et saklig formål, og ikke uforholdsmessig inngripende overfor A. Alle vilkårene må være oppfylt for at forskjellsbehandlingen skal anses lovlig. Vurderingen av om forskjellsbehandlingen av A var lovlig må ses i sammenheng med hva arbeidsgiver har gjort for å foreta en egnet tilrettelegging for arbeidssøkeren, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 26. Dette fordi dersom individuell tilrettelegging er mulig, vil ikke vilkåret om ‘nødvendig’ etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 6 være oppfylt.

Saklig

Kommunen har opplyst at kvalifikasjonskravene er begrunnet i hensynet til elevenes opplæring. De har særlig vist til de hørende elevenes rett til talespråkopplæring, og behovet for intern kommunikasjon mellom lærerne.

Det vil etter ombudets syn være saklig å vektlegge en søkers evne til å kommunisere i en stilling hvor språkopplæring står sentralt. Lærerne i klassen skal gi språkopplæring og være gode språkmodeller for elever som har utfordringer med å lære seg språk. I denne saken er det opplyst at lærerne også må kunne oppfatte og tolke lyder som er uttrykk for ubehag eller smerte, slik at elevene får den omsorgen de trenger.

Det er også saklig å legge vekt på hensynet til god kommunikasjon mellom de ansatte i undervisningssituasjonen. Situasjoner med utagering krever at personalet i klasserommet kommuniserer raskt og samarbeider godt seg imellom. De spesielle omstendighetene gjør behovet for god kommunikasjon mellom lærerne særlig viktig.

Videre er det saklig å legge vekt på skriftlig fremstillingsevne i en spesialpedagogstilling. Den som innehar stillingen må være i stand til å utarbeide individuelle opplæringsplaner og pedagogiske rapporter.

Nødvendig

Hvorvidt det er nødvendig å vektlegge en søkers nedsatte funksjonsevne har, som nevnt over, sammenheng med spørsmålet om arbeidsgiver har vurdert mulig individuell tilrettelegging.

X skole har anført at A ikke er kvalifisert til å inneha stillingen og derfor heller ikke har rett til individuell tilrettelegging. Dersom en arbeidsgiver oppstiller kvalifikasjonskrav som krever en bestemt funksjonsevne, slik som i denne saken, har arbeidsgiveren en plikt til å undersøke om det finnes egnet tilrettelegging. Ombudet viser i denne sammenheng til Likestillings- og diskrimineringsnemndas vurdering i nemndas sak 56/2014. Saken gjaldt en arbeidssøker, som på grunn av sin nedsatte funksjonsevne ble vurdert som uegnet for stillingen han søkte på. Nemndas vurderte om forskjellsbehandlingen lovlig, og uttalte følgende:

Spørsmålet er om vektleggingen av As egnethet, når den er så nært knyttet opp til hans nedsatte funksjonsevne, var saklig, nødvendig for utførelsen av arbeidet og ikke uforholdsmessig inngripende overfor A […]. Svaret på dette spørsmålet har etter nemndas syn nær sammenheng med spørsmålet om arbeidsgiver har gjort sitt for å foreta en rimelig individuell tilrettelegging overfor en arbeidssøker, slik arbeidsgiver har plikt til. Dersom det svares benektende på dette, vil forskjellsbehandlingen være ulovlig.

Kommunens vurdering av A som uegnet til stillingen var, på samme måte som i nemndas sak, nært knyttet til hennes nedsatte funksjonsevne. Vurderingen utløste således en plikt til å undersøke mulig tilrettelegging.

Ombudet har merket seg at kommunen umiddelbart etter å ha blitt kjent med As hørselshemming, i e-postkorrespondansen mellom partene 21. mai 2015, ga uttrykk for at hørselshemmingen gjorde A uaktuell. Den korte tiden og at skolen ikke responderte på As opplysning om at hun kan talespråk, gjør at ombudet er usikker på hvor konkret vurdering skolen gjorde av As ferdigheter i talespråk, i hvilken grad hun har behov for tolk og eventuell tilrettelegging.

Skolen har overfor ombudet gitt en konkret vurdering av en eventuell tilrettelegging, men konkludert med at det ikke finnes egnet tilrettelegging for A. De har vist til elevenes spesielle behov, som gjør at tolk i undervisningen ikke er egnet. Skolen har også avvist at det er mulig å omorganisere skolens personell, da en slik omorganisering vil innebære at de må tilsette ekstra personell, og at dette vil være uforholdsmessig byrdefullt.

Etter en vurdering av alle opplysningene i saken, mener ombudet at Y kommune har sannsynliggjort at det ikke fantes egnede tilretteleggingstiltak som kunne gjøre at A kunne inneha stillingen og/eller at egnet tilrettelegging, ville innebære en uforholdsmessig byrde. Både det oppstilte kravet om å kunne undervise på talespråk uten tolk og kravet om språkferdigheter er begrunnet i stillingen. Etter dette fremstår forskjellsbehandlingen som nødvendig.

Ombudet vil understreke at konklusjonen ikke innebærer at hørselshemmede ikke kan undervise hørende elever i sin alminnelighet. Det er de konkrete omstendighetene i denne saken som gjør forskjellsbehandlingen nødvendig.

Uforholdsmessig

For at forskjellsbehandling skal være lovlig må det være et rimelig forhold mellom formålet man ønsker å oppnå, og hvor inngripende den er for den eller de som stilles dårligere. Ombudet må veie de positive effektene forskjellsbehandlingen har for å fremme formålet, mot konsekvensene for den som forskjellsbehandles. Desto mer inngripende forskjellsbehandlingen er, desto viktigere må formålet med forskjellsbehandlingen være.

Ombudet legger til grunn at forskjellsbehandlingen det her er tale om er inngripende. A er spesialpedagog med tegnspråkkompetanse, men vil ikke kunne få en jobb hun ellers er kvalifisert for på grunn av nedsatt funksjonsevne.

Likevel kan ikke ombudet se at forskjellsbehandlingen var uforholdsmessig. Ombudet viser til vurderingen over hvor det fremgår at det ikke var mulig å finne egnet tilrettelegging. Når det er tilfellet, må ombudet konkludere med at forskjellsbehandlingen var forholdsmessig i dette tilfellet.

Konklusjon

Y kommune handlet ikke i strid med diskrimineringsforbudet i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5 ved tilsetting i stillingen som spesialpedagog med tegnspråkkompetanse.