16/1119 Avvist - spørsmål om diskriminerende lovverk er utenfor ombudets mandat

Ombudet ble bedt om å ta stilling til om regelverket når det gjelder føring av fravær i ungdomsskolen ved behandling hos Barne- og ungdomspsykiatrisk poliklinikk (BUP) er i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven.

I henhold til forskrift til opplæringslov §§ 3-41 så skal i utgangspunktet alt fravær føres, herunder behandling hos BUP. Det fremgår imidlertid av opplæringsloven at det er en rekke unntak fra hovedregelen i forskriftens § 3-41. Fravær ved behandling hos BUP er imidlertid ik16ke regulert i opplæringsloven, og skal derfor som hovedregel regnes som fravær fra opplæring.

Nemnda har i sakene 73/2014 og 21/2015 slått fast at det ligger utenfor ombudets og nemndas kompetanse å behandle saker hvor det reises spørsmål om forholdet mellom likestillings- og diskrimineringslovene og annen lov. Ombudet kan således ikke ta stilling til hvorvidt fravær grunnet behandling ved BUP burde vært regulert av opplæringsloven. På denne bakgrunn er ombudet kommet til at saken må avvises.

• Saksnummer: 16/1119
• Lovgrunnlag: Diskrimineringsombudsloven § 5
• Dato for avvisning: 29. september 2016

Sakens bakgrunn

Ombudet er bedt om å vurdere om regelverket når det gjelder føring av fravær i ungdomsskolen når elever er til behandling hos Barne- og ungdomspsykiatrisk poliklinikk (BUP) er i strid med diskrimineringslovverket.

Partenes syn på saken

Klager:

Klager opplyser at deres datter går til timer ved BUP, noe som blant annet kom i gang på grunn av mistrivsel på ungdomsskolen. Klager fikk imidlertid melding fra skolen om at ”fravær på grunn av samtaler på BUP skal føres som vanlig fravær”. Klager reagerer på at den oppfølgingen en elev får fra BUP for å forebygge psykiske problemer, mistrivsel og fravær fra skolen, skal gi fravær.

Klager påpeker at opplæringsloven slår fast at sosialpedagogiske samtaler og samtaler med PPT - som er de som sammen med skolen skal stå for kartlegging og førstelinjebehandling - er fritatt fraværsføring. Men når PPT må melde pass på grunn av manglende kompetanse og videresender elever til BUP for videre kartlegging og/eller behandling, slår opplæringsloven fast at alle timer hos BUP skal fraværsføres. Dette er, ifølge klager, som om en skulle gi fritak for fravær til timer for diagnostisering av kreft, men ikke for en eventuell behandling. Klager mener at dette er diskriminering av personer med psykiske problemer/ sykdommer.

Kunnskapsdepartementet:

Departementet avviser at regelverket er i strid med diskrimineringslovverket.

Departementet påpeker at regelverket ikke skiller mellom gyldig og ugyldig fravær. Utgangspunktet er at alt fravær skal føres på vitnemålet, jf. forskrift til opplæringsloven § 3-41 første ledd. Rådgivningstjenesten (bl.a. sosialpedagogisk rådgivning) og tid hos PP-tjenesten er imidlertid rettigheter eller tilbud som eleven har etter opplæringsloven, jf. opplæringsloven kapittel 5 og § 9-2. Dette skal derfor ikke anses som fravær fra opplæringen. Behandling hos BUP er derimot ikke regulert i opplæringsloven og fravær som skylds behandling hos BUP vil derfor som hovedregel regnes som fravær fra opplæringen. Dersom behandlingen hos BUP er knyttet til tilbud eller rettigheter etter loven, vil det ikke regnes som fravær. Dette kan for eksempel være dersom PP-tjenesten henviser til BUP for behandling/utredning.

Adgangen til å søke permisjon fra opplæringen er regulert i opplæringsloven § 2-11. Av denne følger det at skoleeier har en skjønnsmessig adgang til å innvilge permisjon. Loven oppstiller ikke krav til formålet med permisjonen, kun vilkår om at det må være forsvarlig å gi eleven permisjon. Skoleeier kan således innvilge permisjon for en elev som skal til behandling hos BUP. Regelverket er heller ikke til hinder for at elev inngår avtale med faglærer eller rektor om selvstendig studiearbeid slik at fravær fra opplæring ikke regnes. Departementet påpeker imidlertid at med hensyn til elevenes alder er dette mest aktuelt i videregående opplæring, og dette er reflektert i forskriften, jf. § 3- 47.

Rettslig grunnlag for avvisning

Ombudet skal avvise en sak dersom vilkårene for å behandle saken ikke er oppfylt, jf. diskrimineringsombudsloven § 3, femte ledd.

Det fremgår av forarbeidene at ombudet skal avvise en sak dersom saken ligger utenfor ombudets kompetanse, jf. Ot. prp. nr. 34 (2004-2005) side 87.

Ombudets og nemndas kompetanse til å behandle saker hvor det reises spørsmål om forholdet mellom likestillings- og diskrimineringslovene og en annen lov, er ikke avklart i diskrimineringsombudsloven eller dens forarbeider. Det følger imidlertid av nemndas sak 73/2014 og 21/2015 at det ligger utenfor nemndas og ombudets kompetanse å overprøve hvorvidt annen lovgivning er i strid med likestillings- og diskrimineringslovgivningen. Å overprøve Stortingets lovgivende virksomhet er etter nemndas syn en oppgave for domstolene. Nemnda og ombudet kan ta stilling til forvaltningens skjønnsutøvelse etter sektorlovgivning. Nemnda og ombudet kan imidlertid ikke ta stilling til om sektorlovgivning som sådan er i strid med likestillings- og diskrimineringslovgivningen.

Ombudets vurdering

Ombudet er bedt om å ta stilling til om regelverket når det gjelder føring av fravær i ungdomsskolen ved behandling hos Barne- og ungdomspsykiatrisk poliklinikk (BUP) er i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. I henhold til forskrift til opplæringslov §§ 3-41 så skal i utgangspunktet alt fravær føres, herunder behandling hos BUP.

Spørsmålet om ombud og nemnd har kompetanse til å uttale seg om en forskrift er i strid med likestillings- og diskrimineringslovgivningen, ble drøftet av nemnda i sak 50/2015. Saken gjaldt regelverket for familiegjenforening i utlendingsloven og utlendingsforskriften. Nemda avviste spørsmålet om motstrid mellom de aktuelle lovene, men konkluderte med at ombud og nemnd har kompetanse til å behandle spørsmålet om utlendingsforskriftens regler om familieinnvandring er i strid med diskrimineringslovgivningen.

Det fremgår imidlertid av opplæringsloven at det er en rekke unntak fra hovedregelen i forskriftens § 3-41. Rådgivningstjenesten og tid hos PP-tjenesten er rettigheter eller tilbud som eleven har etter opplæringsloven, jf. opplæringsloven kapittel 5 og § 9-2, og skal derfor ikke anses som fravær fra opplæringen. Fravær ved behandling hos BUP er imidlertid ikke regulert i opplæringsloven, og skal derfor som hovedregel regnes som fravær fra opplæring. Spørsmålet blir derfor om opplæringsloven også burde regulere fravær grunnet behandling ved BUP.

Nemnda har i sakene 73/2014 og 21/2015 slått fast at det ligger utenfor ombudets og nemndas kompetanse å behandle saker hvor det reises spørsmål om forholdet mellom likestillings- og diskrimineringslovene og annen lov. Ombudet har derfor ikke kompetanse til å prøve om opplæringsloven er i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. Ombudet kan således ikke ta stilling til hvorvidt fravær grunnet behandling ved BUP burde vært regulert av opplæringsloven.

På denne bakgrunn er ombudet kommet til at saken må avvises.

Ombudet vil for øvrig bemerke, som nevnt over, at departementet har opplyst at dersom behandlingen hos BUP er knyttet til tilbud eller rettigheter etter loven, vil det ikke regnes som fravær. Dette kan for eksempel være dersom PP-tjenesten henviser til BUP for behandling/utredning. Det fremgår videre av opplæringsloven § 2-11 at det er adgang til å søke permisjon fra opplæringen, og at skoleeier har en skjønnsmessig adgang til å innvilge permisjon. Loven oppstiller ikke krav til formålet med permisjonen, og skoleeier kan således innvilge permisjon for en elev som skal til behandling hos BUP. Regelverket er heller ikke til hinder for at elev inngår avtale med faglærer eller rektor om selvstendig studiearbeid slik at fravær fra opplæring, herunder BUP, ikke regnes.

Konklusjon

Saken avvises.