14/1709 Kvinne diskriminert på grunn av omsorgspermisjon

Både ombudet og nemnda konkluderte med at Fredrikstad kommune hadde diskriminert en kvinne X på grunn av omsorgspermisjon ved at hun ikke fikk mulighet til å bli vurdert for konstituering i avdelingssjefsstilling.

Kvinnen var ansatt som overingeniør i Fredrikstad kommune i 100 prosent stilling. På grunn av omsorg for små barn jobbet hun i 70 prosent stilling. På klagetidspunktet var det fem ansatte i avdelingen, hvorav klager var eneste kvinne. Avdelingssjef stillingen besto av 70 prosent lederoppgaver og 30 prosent fagoppgaver. En mann ble konstituert i stillingen. Den kvinnelige klageren hadde klart lengre arbeidserfaring som overingeniør enn mannen som ble konstituert. Kommunen hadde også som svar til kvinnen uttalt at stillingsstørrelsen ble ansett som et relevant moment ved kvalifikasjonsvurdering.

Nemndas vurdering

Nemnda la til grunn at forskjellsbehandling på grunn av omsorgsansvar utover foreldrepengeperioden, er omfattet av forbudet mot indirekte forskjellsbehandling på grunn av kjønn. Ifølge kommunen utmerket mannen seg ut fra sine personlige egenskaper til konstitueringen. Kommunen kunne imidlertid ikke konkretisere hva som gjorde kvinnen mindre personlig egnet enn mannen som ble innstilt. I klageomgangen har kommunen anført at kommunen «av bekvemmelighetsgrunner» fremhevet at kvinnen ikke kunne fylle avdelingssjefsstillingen 100 prosent, men at dette ikke var den reelle begrunnelsen for kommunens valg. Kommunen har opplyst at arbeidsgiver valgte å bruke argumentet knyttet til deltidsarbeid for å «unngå støy».

Kommunen ga under nemndas behandling ingen konkrete opplysninger om kvinnens personlige egenskaper som kunne gitt nemnda innsikt i hvorfor denne begrunnelsen ville medført den hevdede "støy" fra klagers side. Når disse manglende utfyllende opplysningene ses i sammenheng med at nemnda vektlegger tidsnær dokumentasjon, som i denne saken er tilkjennegir en annen begrunnelse, har nemnda kommet til at kommunen ikke har sannsynliggjort at det var andre årsaker enn kvinnens omsorgspermisjon som var grunnen til at kvinnen ble utelukket fra en vurdering.

I likhet med ombudet mente nemnda at et krav om 100 prosent tilstedeværelse for en lederstilling oppfyller et saklig formål. Kommunen har imidlertid ikke sannsynliggjort at det var nødvendig å utelukke kvinnen i den foreliggende situasjonen. Arbeidsgiver burde ha avklart med kvinnen om hun var villig å avslutte omsorgspermisjonen tidligere dersom hun fikk tilbud om konstitueringen. Forskjellsbehandlingen var dermed ikke nødvendig.

• Saksnummer: 14/1709
• Lovgrunnlag: Likestillingsloven § 5
• Dato for uttalelse fra LDO: 18. mai 2015 

Sakens bakgrunn

Saken reiser spørsmål om forskjellsbehandling på grunn av kjønn ved konstituering av avdelingsleder for en periode på seks måneder. Videre reiser saken spørsmål om indirekte diskriminering på grunn av omsorg for små barn.

X er ansatt som overingeniør ved avdeling Y i Fredrikstad kommune. X har siden 1. oktober 2010 søkt om og fått innvilget redusert arbeidstid til 70 prosent stilling etter arbeidsmiljøloven § 10-2 pkt. 4. Begrunnelsen er omsorg for små barn og et ønske om å jobbe fire dager med 6,5 time og fri hver fredag.

Høsten 2014 ble det klart at avdelingssjef ikke kunne jobbe 100 prosent i stillingen før begynnelsen av 2015. Han har vært 50 prosent sykemeldt fra 12. desember 2013. Virksomhetsleder besluttet at de måtte konstituere en person i stillingen for perioden 1.9.2014 til 1.2.2015.

Y orienterte tillitsvalgte om behovet for konstitueringen i et møte den 26. august 2014. Tilstede fra fagforeningene var NITO (X), Juristforbundet og Fagforbundet. Det ble orientert om at A skulle opereres høsten 2014 og at han sannsynligvis ville komme tilbake i 50 prosent stilling. Det ble videre orientert om at de ønsket å konstituere B på grunn av kompetanse og egnethet.

I et internt møtereferat utarbeidet av kommunen står følgende:

«Tillitsvalgte NITO ga uttrykk for Bs bakgrunn som dataingeniør, mens avdelingssjefsstillingen var sett opp mot byggteknisk bakgrunn. Tilsettingsmyndighet gjentok at han ønsket å konstituere B etter en totalvurdering.

NITO sa seg uenig i tilsettingen og virksomhetsleder skulle sjekke ut tilsettingsmyndighetene sentralt.»

Saken ble ikke nærmere drøftet. Den 4. september 2014 fikk ansatte beskjed om at B var konstituert i stillingen. X mener hun er best kvalifisert til stillingen, og at hun er forbigått på grunn av kjønn.

Basert på tilsendt CV fra kommunen har X og B følgende bakgrunn: X har en bachelorgrad i bygg og anleggsteknikk fra Østfold ingeniørhøgskole fra 1989. Hun har ca. 25 års erfaring som ingeniør hos flere forskjellige arbeidsgivere fra 1989 til i dag innen fagområde bygg og anlegg. Hun har hatt stillinger som planingeniør, avdelingsingeniør, byggesaksbehandler, ingeniør og overingeniør hos forskjellige arbeidsgivere. Hun ble ansatt i sin nåværende stilling i kommunen som overingeniør i 2010.

B har en bachelorgrad i informatikk og automatisering fra Høgskolen i Østfold innen fagområdet økonomistyring, innovasjon og bedriftsledelse fra 2004. Etter dette har han tatt 60 studiepoeng med prosjektledelse, deretter har han 10 studiepoeng med taksering/forvaltning og 15 studiepoeng med personalledelse. Fra 2014 har han 30 studiepoeng med forvaltning og utvikling av eiendom ved Høgskolen i Østfold. B jobbet fra 2001 til 2007 som assistent ved boveiledningstjenesten i Fredrikstad kommune i en null til 50 prosent stilling. Fra 2007 til 2011 jobbet han som førstekonsulent i kommunens avdeling for teknisk drift. B ble ansatt i sin nåværende stilling som overingeniør i 2011.

Partenes syn på saken

X

X hevder hun ble forskjellsbehandlet på grunn av kjønn da en mannlig kollega, B, ble konstituert som avdelingsleder fremfor henne.

X hevder hun er bedre kvalifisert enn B både teoretisk, praktisk og personlig, og at hun burde blitt konstituert. Videre mener hun at hennes reduserte stilling på grunn av omsorg for små barn ikke kan være til hinder for at hun kan fungere i lederstillingen. Hun viser i den forbindelse til at det tidligere har vært ledere som har jobbet i 80 prosent stilling i kommunen. Uansett så ville hun ha vurdert å ikke søke om omsorgspermisjon dersom hun fikk tilbud om å bli konstituert i stillingen.

Prosess

Konstitueringen av B var diskutert og besluttet i organisasjonen før man innkalte de tillitsvalgte til drøfting den 26. august 2014. Dette var i realiteten et informasjonsmøte. Akademikerforeningene stilte spørsmål om prosess og kandidat. Virksomhetsleder Y redegjorde for at kun de som var kvalifiserte ble spurt. Y forlot møtet for å sjekke opp spørsmålene om prosess med personalavdelingen, men returnerte ikke. Tilbakemelding ble først gitt i e-post den 4. oktober 2014, der det sto at B var konstituert. Det interne referatet kommunen har vist til har ikke blitt oversendt til organisasjonene.

I hennes avdeling er det fem ansatte, og hun er den eneste kvinnen. X hevder at alle de mannlige kollegene hennes har blitt spurt muntlig om de kunne tenke seg å bli konstituert. Hun er den eneste som ikke ble spurt, eller gitt anledning til å søke. Når hun har tatt opp med virksomhetsleder Y at hun ikke har fått anledning til å søke, får hun til svar at hun ikke er kvalifisert. Hun har ikke fått noen begrunnelse utover dette. Det finnes heller ingen saksmappe hun kan be om innsyn i. Behandlingen har vært muntlig, og hun har ingen klagerett.

Bedre kvalifisert

X er utdannet byggingeniør og har 25 års relevant erfaring. Hun har vært ansatt som byggforvalter i Fredrikstad kommune i fem år. Hun mener hun er bedre kvalifisert enn B, som er utdannet dataingeniør. Han har jobbet som dataingeniør inntil han for tre år siden fikk jobb som forvalter. Hans jobb har til nå vært lite byggteknisk rettet. Ingen av de to har ledererfaring, men X har inntil nylig vært tillitsvalgt for NITO, noe hun mener er en betydelig fordel som avdelingsleder. X er uenig i at B sin bachelor i informatikk og automatisering er relevant. Hun viser til at dette er oppgaver de ikke har i avdelingen. Hennes bachelor i bygg og anlegg må sammenlignes med hans nylige etterutdanning i forvaltning og utvikling av eiendom. Hun understreker at hun har 25 års erfaring som ingeniør og ikke fem år som kommunen skriver. Hun mener også at ansvaret hun har påtatt seg som tillitsvalgt og kunnskapen hun har fått om lov og avtaleverk må være kvalifiserende til lederstilling. Hun mener at kommunen ikke redegjør godt nok for hvorfor B er bedre egnet og viser til at kommunen bruker ord som «pekte seg ut» og at «det var naturlig». X mener dette er en underlig begrunnelse, og at hun er forbigått på grunn av kjønn.

X mener at kvalifikasjonsprinsippene i Hovedtariffavtalen (HTA) gjelder selv om det dreier seg om en konstituering jf. HTA § 13 og § 2.2 og lønnskapitlene i 3 og 5.

Hun avviser at stillingen som avdelingsleder er en lederstilling, da den er plassert under kapittel 5 i HTA. De lederoppgaver som avdelingsleder har er dermed subdelegert fra virksomhetsleder. Virksomhetsleder har dermed det egentlige lederansvaret. Avdelingslederstillingen har i utgangspunktet fagrettede oppgaver, både administrativt og en byggeportefølje tilsvarende hva de øvrige 4 ansatte på avdelingen også har. X hevder på denne bakgrunn at hun er betydelig bedre kvalifisert enn B.

Omsorgspermisjon

Når det gjelder kommunens argument om at det var behov for en leder i 100 prosent stilling, viser hun til at det for andre ansatte ikke har vært til hinder å jobbe redusert og samtidig være konstituert i en lederstilling. Hun viser til at tidligere HMS ansvarlig for seksjonen, som hadde betydelig ansvar i stillingen også var konstituert i flere lederstillinger. Dette til tross for at han hadde jobbet i 80 prosent stilling før og under konstitueringen.

Hennes omsorgspermisjon har ikke vært til hinder for å få utført arbeidet som byggforvalter. Hun viser ellers til at hennes permisjon løp ut 30. september 2014, og hvis hun var aktuell for konstituering kunne permisjonen blitt avsluttet tre uker tidligere. Dette burde blitt avklart i samtale med henne. Det blir derfor feil å hevde at hun ikke var kvalifisert på grunn av omsorgspermisjon. Hun vurderte først å søke om permisjon etter at konstitueringen var avklart, nettopp fordi en slik permisjon ville gjøre henne uaktuell.

X viser til Hovedavtalens § 7 punkt 5 om at kvinner skal rekrutteres til lederstillinger. X påpeker at hun ikke kjenner til noen slik plan.

Fredrikstad kommune:

Fredrikstad kommune bestrider at X ble forskjellsbehandlet på grunn av kjønn.

Avdelingen hadde behov for en avdelingssjef i 100 prosent stilling. Virksomhetsleder Y vurderte det slik at det ville være uheldig for avdelingen å ha en leder i 50 prosent stilling over lengre tid. Avdelingen hadde behov for økt lederkapasitet, og kommunen ønsker at lederstillinger skal være 100 prosent.

Arbeidsgivers styringsrett og prosess

Konstituering i stilling følger av arbeidsgivers styringsrett som tilsier at tilsettingsmyndigheten kan fatte vedtak om midlertidig tilsetting i overordnet stilling når en stilling vil bli stående ledig utover et tidsrom på en måned ved sykdom, permisjon mv. Konstituering nyttes kun der en arbeidstaker kan fylle stillingen fullt ut og har de kvalifikasjonene som kreves. Det vises i den forbindelse til hovedtariffavtalens kapittel 1. §§ 13-1 og 13-4. Det er urimelig å kreve utlysning/kunngjøring av en midlertidig konstituering i stillingen da tilsettingsprosessen ville ta lang tid, og det var behov for omgående ledelse av avdelingen.

Tilsettingsmyndigheten må vurdere behovet for konstituering og hvilke konsekvenser det vil ha for avdelingen å bli stående uten leder over noe tid. Kvalifikasjonsprinsippet blir i den forbindelse noe søkt fordi det ikke er en ordinær søknadsprosess og valg mellom kandidater knyttet til konstitueringen. Det er imidlertid alltid et ønske å finne den best kvalifiserte søkeren.

Kommunen mener at saken ble orientert om og drøftet med tillitsvalgte den 26. august 2014. Det interne referatet fra møtet om saken viser at ansatte ble hørt, men at synspunkter fra enkelte organisasjoner ikke ble tatt til følge.

Konstituering av B var saklig begrunnet i vurdering av formell kompetanse, egnethet for stillingen, samt muligheten for å fylle hele lederstillingen. Det er rimelig å ha som utgangspunkt at ledere må ha 100 prosent stilling. Kommunen bestrider at X er bedre kvalifisert enn B. C er den ingeniøren med lengst ansiennitet innenfor området. Han ble først konsultert, men han ønsket ikke å konstitueres. B pekte seg ut som en egnet leder i Ys fravær. Kommunen er uenig med X i at hennes fem års erfaring som byggforvalter er mer kvalifiserende enn Bs tre års erfaring innenfor samme området. Kommunen er videre uenig i at X sitt tillitserverv gjør henne mer kvalifisert til lederstillingen. Erfaring fra arbeidsområdet med to år mer enn B er heller ikke noe som er utslagsgivende i en vurdering av hvem som skal konstitueres. Dette er en lederstilling og ikke en fagstilling. Det vises til at B er tilsatt i samme avdeling som X og ble tilsatt på bakgrunn av sin fagkompetanse. Han er overingeniør som X, og har i tillegg etterutdanning innen forvaltning, utvikling av eiendom og noe personalledelse.

Kommunen er uenig at avdelingssjef ikke er en lederstilling. Det er bare ledere på nivå med virksomhetsledere og etatsledere som er plassert i forhandlingskapittel 3. I henhold til ny organisering med etater og virksomheter, er stillingen B er konstituert i, plassert i HTA kapittel 3.

Virksomhetsleder la også vekt på at ledere må ha en 100 prosent stilling i kommunen. X har siden 1. oktober 2010 søkt om og fått innvilget redusert arbeidstid til 70 prosent stilling i henhold til arbeidsmiljøloven § 10-2 pkt. 4. Den siste søknaden ble innvilget 25. september 2014 med virkning fra 1. oktober 2014 til 1. oktober 2015.

X har anført at hun vet om flere ledere som arbeider i redusert stilling. Hovedprinsippet i kommunen er at ledere skal ha 100 prosent stilling. Det må imidlertid vurderes i hvert enkelt tilfelle om det er mulig å lede avdelingen eller virksomheten i redusert stilling for en periode. I dette tilfelle ble det vurdert slik at det var behov for en leder i 100 prosent stilling. Kommunen skriver i redegjørelse av 11. februar 2015 at stillingsstørrelse inngår i egnethetsvurderingen.

Rettslig grunnlag

Ombudet håndhever lov om likestilling mellom kjønnene (likestillingsloven), jf. § 26. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 1.

Likestillingsloven

Likestillingsloven forbyr diskriminering på grunn av kjønn, jf. § 5 første ledd første punktum.

Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter unntaksbestemmelsen i § 6 eller bestemmelsen om positiv særbehandling i § 7. Med direkte forskjellsbehandling menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes kjønn, jf. § 5 andre ledd andre punktum.

Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende kjønnsnøytral handling som faktisk virker slik at det ene kjønn stilles dårligere enn det annet. Det er fremdeles slik at langt flere kvinner enn menn tar ut omsorgspermisjon, og vektlegging av slikt fravær vil derfor ramme kvinner i større grad enn menn. Forskjellsbehandling på grunn av uttak av omsorgspermisjon og andre forhold som kan knyttes til omsorg for små barn, omfattes dermed av forbudet mot indirekte forskjellsbehandling i likestillingsloven, jf. ot.prp. nr. 77 (2000–2001). Forskjellsbehandling på grunn av deltid, uavhengig av permisjonsuttak, kan også innebære indirekte diskriminering av kvinner, da det er langt flere kvinner enn menn som arbeider deltid.

Forskjellsbehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet når den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, jf. § 6.

Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted, jf. § 27. En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om X ble forskjellsbehandlet på grunn av kjønn da en mannlig kollega ble konstituert som avdelingsleder fremfor henne. Spørsmålet for ombudet blir om det finnes omstendigheter som gir grunn til å tro at Fredrikstad kommune la negativt vekt på kjønn ved utvelgelsen av hvem som skulle konstitueres til avdelingslederstillingen.

X har 70 prosent stilling på grunn av omsorg for små barn. Hun viser til at hun er eneste kvinne på avdelingen og at hun er den eneste som ikke er forespurt om konstituering. Kommunen hevder imidlertid at de kun har spurt to mannlige medarbeidere. Det er ikke fremlagt bevis som underbygger at alle de mannlige medarbeiderne er spurt.

Kommunen skriver imidlertid uttrykkelig i redegjørelsen til ombudet at den som skal konstitueres i stillingen må fylle en 100 prosent stilling. I tillegg opplyser kommunen i redegjørelse av 11. februar 2015 at de ikke alene har sett på kvalifikasjoner, men at stillingsstørrelse inngår i egnethetsvurderingen.

Kommunens uttalelser gir grunn til å tro at kommunen mente at X uansett ikke var kvalifisert på grunn av hennes reduserte stilling. Slik ombudet ser det ble hun da avskåret fra å bli vurdert som aktuell kandidat for konstituering. Som følge av det vil hun gå glipp av faglig utvikling og ledererfaring som gjør at man ved en senere anledning vil kunne kvalifisere seg til en lederstilling. Ombudet mener på denne bakgrunn at det er grunn til å tro at X er stilt dårligere på grunn av uttak av omsorgspermisjon ved kommunens vurdering av hvem som skulle konstitueres. Som nevnt ovenfor vil forskjellsbehandling på grunn av omsorgspermisjon inngå i forbudet mot indirekte forskjellsbehandling på grunn av kjønn i likestillingsloven § 5 andre ledd tredje punkt, da det er flere kvinner enn menn som tar ut omsorgspermisjon.

Bevisbyrden går dermed over på kommunen. Spørsmålet er om kommunen har sannsynliggjort at de i sin vurdering av hvem som skulle konstitueres har lagt vekt på andre grunner enn omsorgspermisjonen.

Kommunen hevder at B var bedre kvalifisert enn X på bakgrunn av kvalifikasjoner og personlig egnethet. Ved alminnelige tilsettingssaker i det offentlige gjelder kvalifikasjonsprinsippet. Ved konstituering for en kortere periode som seks måneder gjelder ikke samme krav til utlysning og intervjuprosess som ved alminnelige tilsettingssaker. Det er heller ikke unormalt at konstituering gjennomføres uformelt uten utlysning og uten intervju, slik kommunen har gjort i denne saken. Når det ikke stilles slike krav, er det naturlig at arbeidsgiver har større frihet og adgang til å foreta en selvstendig vurdering av hvem som skal konstitueres, enn ved alminnelige tilsettingssaker. Et utgangspunkt vil likevel være at man søker å ansette den best kvalifiserte til stillingen. Dette er kommunen enig i.

Hvis B fremstår som bedre kvalifisert enn X vil det underbygge at kommunen likevel har lagt vekt på andre grunner enn omsorgspermisjon i sin vurdering. Ombudet har på bakgrunn av de opplysningene som er fremlagt for ombudet, foretatt en sammenligning av Xs kvalifikasjoner sett opp mot Bs kvalifikasjoner. X har mye lengre arbeidserfaring enn B som ingeniør/overingeniør. Hun har 25 års erfaring som ingeniør/overingeniør fra 1990. Det ser videre ut til at X har mer spisset kompetanse når det gjelder avdelingens arbeid innen fagområdet bygg. Ut fra det ombudet forstår har B jobbet som overingeniør siden 2011. Han ble ansatt i kommunen i 100 prosent stilling fra 2007 som 1. konsulent, men det er litt uklart for ombudet om det var som ingeniør eller i en annen stilling. Ombudet finner det uansett ikke tvilsomt at X har mye lengre arbeidserfaring enn B som ingeniør. Ombudet understreker likevel at lang arbeidserfaring ikke nødvendigvis vil være utslagsgivende ved tilsetting i lederstilling.

Når det gjelder B sin etterutdanning innen ledelse, er ombudet enig i at det gir han en tilleggskompetanse som er verdifull ved konstituering i lederstilling. X har vist til at hun har vært tillitsvalgt og at det gir henne ledererfaring. Ombudet er ikke enig i at det gir ledererfaring på samme måte.

Ombudet synes det er vanskelig å si hvem som fremstår som best kvalifisert til stillingen ut fra dokumentasjonen som er fremlagt. Selv om B har noe lederutdanning mener ombudet at kommunen i liten grad har konkretisert hvorfor B er best egnet. X har vist til et møte mellom tillitsvalgte og virksomhetsleder der det ble informert om konstitueringen. Da tillitsvalgte, blant annet X, stilte spørsmål om prosess og deres vurdering av hvorfor B var best egnet, valgte kommunen å ikke svare. Kommunen har heller ikke konkretisert dette i redegjørelse til ombudet.

Det faktum at kommunen selv opplyser at stillingsandel har vært et kriterium for egnethetsvurdering tilsier etter ombudets vurdering at det er sannsynliggjort at tilstedeværelse har hatt en vesentlig betydning i deres vurdering. Ombudet kommer derfor til at det er mest sannsynlig at X sin omsorgspermisjon har hatt betydning for utvelgelsen og at hun er indirekte forskjellsbehandlet på grunn kjønn.

All forskjellsbehandling er imidlertid ikke ulovlig. Spørsmålet er om kommunen har sannsynliggjort at unntaksvilkårene for forskjellsbehandling kommer til anvendelse. Forskjellsbehandling som oppfyller et saklig formål, som er nødvendig for å oppnå formålet og som står i et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå sett opp mot hvor inngripende det er overfor den som forskjellsbehandles, anses som lovlig, jf. likestillingsloven § 6. De tre vilkårene er kumulative. Det betyr at alle tre vilkårene må være oppfylt for at forskjellsbehandlingen skal være lovlig. Ombudet må ta stilling til om kommunens begrunnelse for å bruke 100 prosent tilstedeværelse som kriterium for konstituering fremstår som saklig, nødvendig og ikke uforholdsmessig inngripende. Det er kommunen som må dokumentere dette. Ifølge forarbeidene til likestillingsloven (ot.prp. nr. 77 s. 38) er diskrimineringsvernet riktignok strengere der det er snakk om foreldrepermisjoner enn der det er snakk om omsorgspermisjoner.

Ombudet er ikke i tvil om at 100 prosent tilstedeværelse for en leder oppfyller et saklig formål. Det avgjørende for ombudets vurdering er om det i tilstrekkelig grad er redegjort for hvorfor forskjellsbehandlingen var nødvendig og forholdsmessig.

Hvorvidt forskjellsbehandlingen var nødvendig for å oppnå et saklig formål beror på om det foreligger andre ikke-diskriminerende handlingsalternativer som er egnet til å oppfylle formålet med forskjellsbehandlingen, jf. ot.prp. nr. 33 (2004-2005) s. 101. I denne vurderingen blir det sentralt om det kunne tilrettelegges for at X kunne utført arbeidet som leder i 70 prosent stilling.

Konstitueringen er nettopp begrunnet i et akutt behov for 100 prosent tilstedeværelse fordi daværende leder var 50 prosent sykemeldt. Det vil være lite formålstjenlig å konstituere en person som jobber 70 prosent stilling, når det ikke har fungert med en leder i 50 prosent stilling.

X har anført at det tidligere har vært ledere som har jobbet reduserte stillinger. I denne saken har imidlertid leder jobbet 50 prosent siden 12. desember 2012. Kommunen har dermed forsøkt å ha en leder i redusert stilling i ca. åtte måneder før de besluttet å konstituere en leder i stillingen. Etter ombudets syn har kommunen dermed vurdert konkret over en åtte måneders periode at det ikke er tilstrekkelig å ha en leder som jobber i 50 prosent stilling.

X påpeker imidlertid at hun ikke ville søkt om omsorgspermisjon høsten 2014 dersom hun fikk tilbud om å bli konstituert. Hun kunne også avslutte den innvilgede omsorgspermisjonen tidligere, dersom konstituering ble aktuelt. X mener arbeidsgiver burde avklart dette med henne før de besluttet hvem som skulle konstitueres. Kommunen har ikke kommentert dette.

Ombudet mener at kommunen på en enkel og rask måte kunne og burde avklart med X om hun kom til å søke om videre omsorgspermisjon for små barn. Etter ombudets vurdering hadde kommunen handlingsalternativer, som kunne sikret at de oppnådde formålet om å ha en leder som var 100 prosent tilstede, på en måte som ikke ville være så inngripende overfor X. X ville da fått en mulighet til å bli vurdert for stillingen.

Etter ombudets vurdering har kommunen ikke sannsynliggjort at forskjellsbehandlingen var nødvendig.

Ettersom unntaksvilkårene er kumulative er det ikke nødvendig å ta stilling til om forskjellsbehandlingen var uforholdsmessig. Ombudet er etter dette kommet til at unntaksvilkårene ikke er oppfylt, og at X ble diskriminert på grunn av uttak av omsorgspermisjon.

Ombudet vil understreke at vi ikke har tatt stilling til om X burde blitt konstituert dersom hun valgte å ikke ta omsorgspermisjon. Ombudet har konkludert med at hun ble forskjellsbehandlet på grunn av omsorgspermisjon, ved at hun ble utelukket fra vurderingen, uten at kommunen avklarte om hun kom til å søke videre omsorgspermisjon.

Konklusjon

Fredrikstad kommune har handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av kjønn i likestillingsloven § 5 overfor X ved konstituering av avdelingsleder.