14/2198 Kommune handlet ikke i strid med retten til individuell tilrettelegging
Ombudet tok stilling til om B kommune hadde handlet i strid med plikten til egnet individuell tilrettelegging overfor A da kommunen besluttet å flytte henne fra omsorgsgruppe X til Y bosenter.
Ombudet konkluderte med at B kommune kunne dokumentere at de hadde oppfylt sin plikt til egnet individuell tilrettelegging overfor A. Hva som er en egnet form for tilrettelegging må avgjøres konkret i hvert tilfelle. Ombudet uttalte at arbeidsgiver i utgangspunktet har en vid styringsrett som innebærer at de kan omplassere en arbeidstaker og foreta endringer i arbeidsoppgavene. Arbeidsgivers styringsrett er imidlertid begrenset av tilretteleggingsplikten. Arbeidstaker har en medvirkningsplikt til å forsøke de foreslåtte midlertidige tiltakene. Dette for å avklare hvilke arbeidsoppgaver arbeidstakeren kan håndtere. Det er den som har behov for tilrettelegging, som best kan avgjøre hva som vil tilfredsstille behovet for individuell tilrettelegging og har derfor et medansvar for å foreslå hensiktsmessige løsninger. Ombudet kunne ikke se at A på noe tidspunkt hadde konkretisert hvilke tilretteleggingstiltak hun hadde behov for.
- Saksnummer: 14/2198
- Lovgrunnlag: Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 26
- Dato for uttalelse: 02.10.2015
Sakens bakgrunn
Klagen gjelder spørsmål om kommunen har tilrettelagt på tilstrekkelig måte for A i forbindelse med hennes arbeidsforhold i B kommune.
A har jobbet som vernepleier i omsorgsgruppe X i 100 prosent stilling siden 1998/1999. A har vært primærkontakt for en bruker i 20 år. I desember 2014 besluttet kommunen å flytte brukeren som A er primærkontakt for til Y bosenter. Det ble samtidig besluttet at A som primærkontakt skulle følge bruker og bytte arbeidssted til Y bosenter. A har klaget på dette fordi hun mener at hun ikke vil klare å jobbe i 100 prosent stilling ved Y bosenter på grunn av nedsatt funksjonsevne. Y bosenter har flere pleietrengende pasienter, enn X omsorgsgruppe.
A har nedsatt fysisk funksjonsevne som følge av kreft. Hun fikk kronisk lymfekreft i 20o4 og ble behandlet med cellegift i 2008 som førte til ett års sykemelding. I 2013 fikk hun påvist ny kreft i skjoldbrusk kjertelen som førte til at kjertelen ble fjernet. På grunn av høyt stoffskifte som følge av kreften ble hun sykemeldt et år. Hun kom tilbake i 100 prosent stilling 1. juni 2014. Som følge av kreften har hun bivirkninger som hjertebank, økt varmeproduksjon ved anstrengelser og stress, muskelsvakhet, uro i kroppen, konsentrasjonsvansker og søvnvansker. I legeerklæringen fra kommunelegen står følgende: «Av helsemessige årsaker tilrådes det å legge til rette for stabile arbeidsforhold rundt A. Tungtveiende medisinske årsaker taler for at hun ikke bør omplasseres til annet arbeidssted.»
Til tross for As innvendinger om flytting av arbeidssted, besluttet kommunen at hun skulle flyttes til Y bosenter. Dette er begrunnet med at kommunen har en praksis om at primærkontakt og fagligansvarlig følger med bruker ved flytting til annet omsorgssted. Rutinen er begrunnet i hensynet til bruker. I rutinen står det videre at flytting av tjenestemottaker medfører at arbeidsoppgaver opphører i enheten og at ressursene i praksis vil følge brukeren og overføres til annen enhet. Dette har vært praksis siden 2008 og ansatte er informert om rutinen, senest i informasjonsskriv til ansatte 7. november 2014. Ordningen har i forkant vært drøftet med fagforeningene som ønsket å opprettholde rutinen. Den ble også gjennomgått på personalmøtet 10. november 2014.
Den 20. november 2014 tok B kommune, ved A sin leder C, kontakt med regionens HMS tjeneste for å avtale oppfølging av A på ny arbeidsplass. Det ble avtalt med fysioterapeut at A kunne komme på Y bosenter for å kartlegge tilretteleggingssituasjonen. Det ble videre opplyst at A kunne avtale møte med bedriftshelsetjenesten for å snakke om bekymringer rundt nye arbeidsoppgaver. Kommunen informerte A om samtalen samme dag.
A ble sykemeldt 1. desember 2014 som følge av stress hun ble påført da hun fikk beskjed om at hun skulle jobbe på Y bosenter.
Det ble avholdt dialogmøte15. desember 2014 om As arbeidssituasjon. Formålet med møtet var å se på mulige tilretteleggingstiltak for A på Y bosenter. Tilstede i møtet var A, tillitsvalgt i FO, lege G, Regionens HMS tjeneste ved D, Y bosenter ved E, personal ved F, og arbeidsgiver C. Referatet er fremlagt for ombudet. Av møtereferatet fremgår det at avdelingsleder ved Y bosenter informerte om den nye arbeidsplassen og mulige tilretteleggingstiltak. I følge avdelingsleder har Y bosenter 12 tjenestemottakere med ulike behov. Fire av de 12 er fullt hjelpetrengende. De åtte andre har behov for ulik hjelp og tilrettelegging på lik linje med tjenestemottakere som bor i egne hjem. De har et tverrfaglig og godt samarbeid hvor de rullerer på ansvaret for tjenestemottakerne. Det ble informert om ulike hjelpemidler for å unngå belastninger for ansatte.
I referatet står blant annet følgende:
«D, bedrifthelsetjenesten, ønsket å vite hvilke situasjoner A tenker at arbeidsbelastningen vil være for stor. At vi må være mer konkret for å kunne tilrettelegge. D kommer gjerne på Y bosenter for å kartlegge A i jobb og hva som kan være utfordrende/belastende. D anbefalte også at A kunne hospitere på Y bosenter før 01.02.15.
G, lege, informerte om bivirkningene som A opplever. Hjertebank, fort sliten, sårbar for stress og økt varmeproduksjon ved anstrengelser og stress. G anbefalte at det legges til rette for stabile arbeidsforhold for A.
Fagforeningen FO, ønsket at vi måtte høre at A sier at hun ikke klarer denne jobben.
Det er et stort ønske fra arbeidsgiver, personalkontor og bedriftshelsetjeneste at A prøver seg på den nye arbeidsplassen før den avskrives som uaktuell.
Personalkontoret, skisserte at A kunne begynne på den nye arbeidsplassen og at de kunne ha 3 og 6 måneders evaluering ift. Hvordan det gikk. Dersom konklusjonen da var at dette ikke var rette arbeidsplass for A på grunn av hennes helse, ville vi ha dokumentert dette og A ville ved ledighet på andre arbeidsplasser få tilbud om annen jobb.
Konklusjonen: G syntes møtet var positivt og hørte en stor vilje for å tilrettelegge for stabile arbeidsforhold for A. F avsluttet med at hun tok alle innspillene fra møtet med seg til personalsjefen hvor saken vil bli vurdert på nytt. F anbefalte A å dra på Y bosenter for å se hvordan de jobber der.»
Den 5. januar 2015 ble A 100 prosent sykemeldt. Sykemeldingen ble fra 1. februar 2015 gradert til 80 prosent. A startet på Y bosenter i 20 prosent stilling fra uke 6 2015. Den 5. februar 2015 ble det avholdt et nytt møte med A, NAV, lege, sjef og Nav Leder hvor As arbeidssituasjon drøftet. Den 18. februar 2015 ble det utarbeidet en HMS rapport av bedriftsfysioterapeut om As tilretteleggingsbehov. Planen var en gradvis økning i tilstedeværelse når den medisinske vurderingen tilsa det. Det ble avtalt evalueringsmøter etter tre og seks måneder i stillingen.
NAV avholdt et nytt dialogmøte 16. juni 2015 mellom NAV, A og kommunen. Tema i møtet var As arbeidssituasjon og videre oppfølging. I referatet utarbeidet av NAV står det blant annet at A har vært 70 prosent sykemeldt i perioden fra 1. desember 2014 til 18. mai 2015. Maksdato for sykemeldinger er 19. november 2015.
Videre står det at arbeidsgiver har vurdert andre jobbalternativer, men at de ikke er aktuelle på grunn av krav til minibuss sertifikat og det andre er et svangerskapsvikariat. Arbeidsgiver har anbefalt A om å følge med på kommunens intranettside med tanke på andre ledige stillinger. Det står at arbeidsgiver ikke forstår argumentet om at jobben er tyngre ved Y. Videre står det at arbeidsgiver etterlyser motivasjon for å prøve å øke nærvær på jobb, men at A sier at hun må ta det i eget tempo. Arbeidsgiver påpeker at maksdato for sykemelding nærmer seg og hun må forsøke å øke arbeidsinnsatsen gradvis dersom målet er full jobb ved maksdato for sykemelding i november. Det ble avtalt følgende aktiviteter; søke annen jobb, friskmelding, gradert sykemelding, oppfølging på arbeidsplassen.
Partenes syn på saken
A
A hevder hun blir diskriminert på grunn av nedsatt funksjonsevne når arbeidsgiver flytter henne fra X til Y bosenter. Da A søkte om alternativ bopel til brukeren, ga hun samtidig beskjed om at hun ikke ønsket å følge brukeren til ny bolig på grunn av hennes helsemessige tilstand. Brukeren som flyttes til Y er hennes tyngste bruker. Hun er krevende og har et høyt bistandsbehov. A mener at hun helsemessig ikke vil tåle å jobbe på en sykehjemsplass med tunge brukere. A har lagt frem legeattest fra kommunelegen i B, der det fremgår at hun ikke bør omplasseres til et annet arbeidssted av tungtveiende medisinske årsaker. Hennes ønske om å ikke følge brukeren ble imidlertid ikke tatt til etterretning. Hun opplever seg totalt overkjørt av kommunen og hennes helsebehov er satt til side.
Brukerne på Y bosenter er tyngre enn brukerne ved X, og en arbeidssituasjonen på bosenteret vil bli for tung. På X vil hun kunne jobbe 100 prosent fordi det er lette brukere som hun mestrer å arbeide med. Et jobbskifte fra X til Y bosenter vil føre til sykemelding og varig uførhet for henne. På X har hun mestringsfølelse, det er kjente rutiner, og personalgruppen kjenner hennes sykdomshistorie. Hun ønsker seg ikke tilbake i sykemelding igjen og får full støtte av sin fastlege. Dersom hun hadde vært 100 prosent frisk hadde hun ønsket seg nye utfordringer, men slik hennes helse er har hun behov for trygge omgivelser, og arbeid uten tunge løft.
Til arbeidsgivers begrunnelse om at brukeren må ha kjente rundt seg når hun flyttes, viser hun til at de som kjente brukeren vil gi god og informativ opplæring til de som skal jobbe med brukeren. Brukerens behov vil således bli godt ivaretatt. A mener at det har vært to eksempler i kommunen i 2011 og 2013, der brukeren ikke var i fokus ved flytting av to brukere. I de tilfellene fulgte andre ansatte med bruker, istedenfor primærkontakt og faglig ansvarlig.
A opplevde seg overkjørt i dialogmøte den 15. desember 2014. Det vil alltid være utskifting av brukere ved X som på Y. På Y er det mer pleie, noe som hun tidligere har fortalt er tungt for henne på grunn av utfordringen hun har med stoffskifte som muskelsmerter og muskelsvakhet. Hun har fortalt sin leder at hun ønsker å gjøre det som forventes av henne på arbeidsplassen. Hun har nå delvis tilrettelegging fordi hun er en toer under stell av sengeliggende pasienter. Det er flere på Y som sliter med muskel og skjelettplager. Det er tre brukere som klarer å gjøre delhandlinger under for eksempel stell, men resten gis full pleie.
Hun har fått tilbud om å søke på to jobber i kommunen. I den ene stillingen måtte hun kjøre opp til minibuss og den andre stillingen er et svangerskapsvikariat. Begge stillingene er derfor uaktuelle.
I dialogmøte16. juni 2015 ønsket kommunen å redusere hennes stilling til 70 prosent. Fra hun begynte i full stilling den 31. juni 2014 til november 2014 da flyttingen ble et tema, har hun kun hatt egenmeldinger på 10 dager. To av dagene har vært til kontroll av sykdommer, mens resten er utløst av stress på grunn av flyttingen. Stoffskifte plagene kom etter det massive stresset om flytting som hun enda sliter med. A reagerer på det kommunen skriver om at hennes gjennomsnittlig fravær gjennom de tre siste årene har vært 44 prosent. I løpet av de tre siste årene har hun fått kreftdiagnose nummer to og var i den forbindelse sykemeldt et år. Bare dette vil gi et gjennomsnittlig fravær på 33 prosent på et år. Det oppleves som vondt at arbeidsgiver forsøker å fremstille henne som en ustabil arbeidstaker med høyt fravær.
Hun har fått stor grad av tilrettelegging i ny jobb på Y bosenter og hun har blitt tildelt de enkleste oppgavene. Det er likevel en vanskelig arbeidssituasjon når hun skjermes for tunge oppgaver som fører til flere tunge oppgaver på andre ansatte
B kommune
Denne saken er grundig behandlet gjennom flere ledd i kommunen og i møter med lege, NAV og bedriftshelsetjenesten. Kommunen mener at nytt tjenestested vil være den beste løsningen på sikt for brukerne, tjenesten og A som har redusert funksjonsevne.
Kommunen har fremdeles en stor åpen omsorg for mennesker med omfattende bistandsbehov. Omsorgen er organisert i omsorgsgrupper som hver har ansvaret for en gruppe bistandsmottakere innenfor et geografisk område. Brukerne eldes og bistandsbehovene endres, sammenholdt med frafall av brukere på grunn av dødsfall, fordrer dette stadig endring i organisering av arbeidet. For å møte utviklingen har kommunen opprettet bosentre der bistandsmottakerne samles i et bofellesskap og hensikten er at de kan være der med stabil bemanning rundt seg og ansatte som har særlig kompetanse om deres bistandsbehov. Organiseringen innebærer at antallet bistandsmottakere reduseres og antallet som bor i egne boliger blir færre, og dermed blir det færre omsorgsgrupper. Ansatte i omsorgsgruppene opplever stadig endringer i hvem de gir bistand til. Ansatte i bosentre vil oppleve en mer stabil og forutsigbar arbeidshverdag, med flere ansatte tilstede samtidig, flere hjelpemidler og bedre mulighet for samarbeid og støtte. For å kunne ivareta brukernes behov, ansattes behov og ansattes rettigheter er det opplagt at det må gjøres ulike vurderinger tilpasset faglige og personlige forhold hos brukere og ansatte. Resultatet av dette blir sjelden 100 prosent like løsninger. Kommunen har oppfattet at stabilitet og forutsigbarhet var viktig for As situasjon og denne løsningen vil på sikt være en bedre ivaretakelse av A.
Kommunen mener at de etter en nøye vurdering av A sine helsemessige forutsetninger, føler en trygghet for at overføringen til nytt tjenestested vil være et langt bedre alternativ for A. Når en bistandsmottaker i omsorgsgruppe X overflyttes, vil personalgruppen i X få tre nye bistandsmottakere. Det betyr endrede utfordringer for de ansatte. Kommunen er ikke enig i A sin vurdering om at hun vil fungere fullt ut i jobben hun har hatt på X omsorgssenter. Det vises i den forbindelse til at hun har hatt et gjennomsnittlig fravær de siste tre årene på 44 prosent, noe som de ikke finner unaturlig sett hen hennes helseproblemer.
Kommunen er en IA bedrift og tilrettelegger så langt driften tillater det. I denne saken har de tilbudt A tilrettelegging av avdelingsleder E ved Y bosenter. Slik kommunen ser det har A takket nei til tilbudet. Arbeidsgiver har likevel valgt å benytte bedriftsfysioterapeut fra regionens HMS tjeneste for gjennomgang av As arbeidsplass og arbeidsoppgaver. Det fant sted en slik gjennomgang 9. februar 2015.
Den 26. mars 2015 ble det utarbeidet en oppfølgingsplan hvor det fremgår at A ønsker å øke tilstedeværelsen på arbeid til 30 prosent. Dette er iverksatt, og det ble i den forbindelse utarbeidet en ny oppfølgingsplan i samarbeid med A. En ny HMS gjennomgang ble planlagt i slutten av april.
De to tidligere flyttingene som A viser til, der fagansvarlige ikke flyttet med brukerne, fant sted i 2011 og 2013. I det ene tilfelle flyttet fagansvarlige og primærkontakt til annet arbeidssted. I det andre tilfelle ønsket en annen ansatt som var kjent med bruker, å følge brukeren.
Legeerklæringen som det henvises til er skrevet med bakgrunn i As forklaring, og uten at legen har innhentet annen informasjon om det nye arbeidsstedet eller mulighetene for tilrettelegging. Legen har senere deltatt på dialogmøte og har således fått bredere informasjon.
Rettslig grunnlag
Ombudet håndhever lov om forbud mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne (diskriminerings- og tilgjengelighetsloven), jf. § 28. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 3.
Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven
Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven forbyr diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne, jf. § 5 første ledd. Forbudet gjelder diskriminering på grunn av faktisk, antatt, tidligere eller fremtidig nedsatt funksjonsevne.
Individuell tilrettelegging
Arbeidstakere og arbeidssøkere med nedsatt funksjonsevne har rett til egnet individuell tilrettelegging av arbeidsplass og arbeidsoppgaver for å sikre at de kan få eller beholde arbeid, ha tilgang til opplæring og annen kompetanseutvikling samt utføre og ha mulighet til fremgang i arbeidet på lik linje med andre, jf. § 26 første ledd. Brudd på plikten til individuell tilrettelegging etter § 26 regnes som diskriminering, jf. § 12 første ledd.
Retten gjelder tilrettelegging som ikke innebærer en uforholdsmessig byrde. Ved vurderingen av om tilretteleggingen innebærer en uforholdsmessig byrde skal det særlig legges vekt på tilretteleggingens effekt for å nedbygge funksjonshemmende barrierer, de nødvendige kostnadene ved tilretteleggingen og virksomhetens ressurser, jf. § 16 andre ledd/§ 17 andre ledd/§ 26 andre ledd.
Lovens forarbeider gir anvisning på at tilretteleggingen kan være av organisatorisk art, som for eksempel tilrettelegging av arbeidstid eller arbeidsoppgaver, eller gjennomføres ved fysiske tilpasninger, jf. Ot.prp. nr. 44 (2007–2008) s. 264. Mulighet for å arbeide i redusert stilling er en mulig form for tilrettelegging, jf. EU-domstolens forenede sak C-335/11 og 337/11.
Det nærmere innholdet i tilretteleggingsplikten følger av forvaltningspraksis. Likestillings- og diskrimineringsnemnda uttalte følgende om arbeidsgivers plikt til å sette seg inn i arbeidstakers diagnose i sak 21/2007, som gjaldt spørsmål om arbeidsgiver hadde oppfylt sin tilretteleggingsplikt overfor arbeidstaker med diagnosen ADHD:
«Tilretteleggingsplikten innebærer at arbeidsgiver, når de blir informert om at en arbeidstaker har fått stilt en diagnose som kan influere på utførelsen av arbeidet, setter seg inn i hva denne diagnosen innebærer. Arbeidsgiver må da, i samråd med arbeidstakeren, vurdere hva som kan gjøres for konkret å tilrettelegge for vedkommende arbeidstaker. Dette gjelder både arbeidstakere med stort fravær, og ansatte som er tilstede på arbeidsplassen, men hvor funksjonsnedsettelsen gir andre utslag enn sykefravær. (…)Et første skritt for arbeidsgiver vil måtte være å innhente informasjon om AD/HD, herunder at det tas kontakt med kompetent medisinsk fagpersonale for å vurdere hva arbeidsplassen kan bidra med. En viktig del av tilretteleggingsplikten kunne vært informasjonstiltak overfor Bs kolleger, og å sikre åpenhet på den aktuelle avdelingen om at B hadde fått påvist en funksjonshemming som kunne forklare enkelte av hans atferdsproblemer.»
Arbeidstaker har et medansvar for å foreslå hensiktsmessige løsninger, jf. Ot.prp.nr. 44 (2007-2008) s. 181.
Bevisregler
Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted, jf. § 30. En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.
Ombudets vurdering
A har som følge av to kreftdiagnoser fjernet skjoldbruskkjertelen og har av den grunn høyt stoffskifte som påvirkes av stress. I tillegg har hun en rekke bivirkninger som hjertebank, sårbar for stress og økt varmeproduksjon ved anstrengelser og stress. Det er ikke omtvistet at kreftdiagnosene og bivirkningene har medført at A har nedsatt fysisk funksjonsevne som omfattes av vernet i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven, og at hun har tilretteleggingsbehov.
A ble flyttet fra X til Y bosenter i februar 2015 i forbindelse med flytting av bruker. Det synes å være enighet om at Y bosenter har flere pleietrengende brukere, enn As tidligere arbeidssted på X. Det er imidlertid uenighet om A kan mestre arbeidshverdagen på Y bosenter med sin nedsatte funksjonsevner.
Ombudet skal ta stilling til om B kommune har handlet i strid med plikten til egnet individuell tilrettelegging overfor A da kommunen besluttet å flytte henne fra omsorgsgruppe X til Y bosenter, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 26. Første spørsmål er om det er grunn til å tro at kommunen har oppfylt sin plikt til egnet individuell tilrettelegging overfor A.
Egnet individuell tilrettelegging?
Hva som er en egnet form for tilrettelegging må avgjøres konkret i hvert tilfelle. Det står i forarbeidene til loven at «[f]ormen på tilretteleggingen kan være av organisatorisk art, for eksempel tilrettelegging av arbeidstid eller arbeidsoppgaver», jf. Ot.prp. nr. 44 s. 264. Som nevnt under rettslig grunnlag må tilretteleggingen skje i dialog med arbeidstaker, og arbeidstaker har en medvirkningsplikt til å foreslå og prøve ut de foreslåtte tiltak.
Da A søkte om endret boplass for brukeren, var hun tydelig på at hun ikke kunne følge brukeren til Y bosenter, fordi hun fryktet at hun ikke ville klare å jobbe 100 prosent på grunn av nedsatt funksjonsevne. Hun ga arbeidsgiver beskjed om at hun ikke ville klare å jobbe på sykehjem med tunge hjelpetrengende brukere. Hennes helsetilstand gjør at hun har behov for trygge omgivelser med kjente rammer. A fremla også legeerklæring hvor det av medisinske årsaker anbefales at hun ikke omplasseres. Kommunen har begrunnet flyttingen med at det er fastlagt i deres rutiner at primærkontakt følger bruker. A har imidlertid opplyst at kommunen har fraveket dette ved to anledninger, ved at andre ansatte har fulgt bruker.
Ombudet kan ikke se at kommunen har vist til at de har vurdert alternative løsninger for at A faktisk kunne beholde jobben på X, før de foretok en beslutning. Det ser heller ikke ut til at kommunen har involvert A i diskusjoner om hvilke konsekvenser en overflytting vil få for A før de besluttet at hun skulle flyttes. Sett hen til As funksjonsnedsettelser, og at det er enighet om at A trolig har behov for mer tilrettelegging ved Y bosenter, burde alternative løsninger blitt diskutert og A burde blitt involvert før beslutningen ble tatt.
Ombudet finner på denne bakgrunn at det er grunn til å tro at kommunen ikke har oppfylt sin tilretteleggingsplikt overfor A.
Bevisbyrden går dermed over på kommunen, og spørsmålet er om kommunen har sannsynliggjort at de har oppfylt plikten til egnet individuell tilrettelegging ovenfor A.
Tilretteleggingsplikten innebærer i utgangspunktet tilrettelegging på opprinnelig arbeidsplass. Slik kommunen har skissert det ser det ut til at det ikke er jobb til A lenger på X. Kommunen har ikke forklart direkte at A stilling på X bortfaller når hun overflyttes. Ombudet har likevel merket seg at det i vedlagte dokument om kommunens rutiner står at ressurser følger bruker. Slik ombudet forstår det, innebærer rutinen at en ansatt må følge bruker. Dette av hensyn til bruker. Når arbeidsgiver vurderer det slik at det er mest hensiktsmessig å overføre en bestemt ansatt, vil ombudet være tilbakeholden med å overprøve arbeidsgivers vurdering. Ombudet kan ikke si noe om at andre ansatte burde følge brukeren istedenfor A.
Som utgangspunkt har arbeidsgiver en vid styringsrett som innebærer at de kan omplassere en arbeidstaker og foreta endringer i arbeidsoppgavene. Arbeidsgivers styringsrett er imidlertid begrenset av tilretteleggingsplikten.
I utgangspunktet er det virksomheten som kan velge blant ulike tiltak som dekker tilretteleggingsbehovet, forutsatt at tilretteleggingen skjer i samråd med arbeidstakeren som skal nyttiggjøre seg av tiltaket. Dette innebærer at arbeidstaker ikke kan bestemme hvilke tilretteleggingstiltak som skal iverksettes.
Spørsmålet er om kommunen har sannsynliggjort at de har oppfylt plikten til egnet individuell tilrettelegging overfor A på Y bosenter.
Ombudet understreker at begge parter har et ansvar for at tilrettelegging kommer i stand. I Ot.prp.nr.44 (2007-2008) s. 181 uttales følgende: «Departementet mener i likhet med utvalget at den som har behov for tilrettelegging, også har et medansvar for å foreslå hensiktsmessige løsninger. Departementet viser til at dersom den enkelte ikke bidrar til å avklare behov og ønsker å være i dialog om egnede løsninger, er det den enkelte som må bære konsekvensene av manglende tilrettelegging.»
Arbeidstaker har dermed en medvirkningsplikt til å forsøke de foreslåtte midlertidige tiltakene, som har som formål å avklare hvilke arbeidsoppgaver arbeidstakeren kan håndtere. Det er den som har behov for tilrettelegging, som har kjennskap til og kunnskap om hva som vil tilfredsstille behovet for individuell tilrettelegging og har et medansvar for å foreslå hensiktsmessige løsninger.
Ombudet finner det dokumentert ved referater at det har vært flere dialogmøter om hvordan det kan tilrettelegges for A i jobben på Y bosenter. Både lege, NAV, arbeidsgiver og A har vært tilstede i møtene. Kommunen ordnet også møte med fysioterapeut før hun begynte på Y bosenter, som i samarbeid med A kunne se på arbeidsteknikker. Det har også vært planlagt evalueringsmøter etter tre og seks måneder, og møte med bedriftshelsetjenesten. Ombudet kan imidlertid ikke se at A på noe tidspunkt har konkretisert hvilke tilretteleggingstiltak hun har behov for. I referatene fra møtene står det ikke skrevet noe om innspill fra A, og hun har heller ikke hevdet dette i redegjørelser til ombudet.
Kommunen mener at de i stor grad har tilrettelagt for A i jobben på Y bosenter. Kommunen savner imidlertid motivasjon fra A til å jobbe på bosenteret. Dokumentasjonen som er fremlagt for ombudet viser etter ombudets vurdering at kommunen i stor grad har forsøkt å tilrettelegge for A. A erkjenner også at hun har fått tilrettelegging ved Y og at hun har blitt tildelt de enkleste oppgavene. I referatet referert under sakens bakgrunn ser det også ut til at legen i utgangspunktet er positiv til de tilretteleggingstiltakene som kommunen foreslår ved Y bosenter. Når det gjelder kommunens anførsel om at A har takket nei til foreslåtte tilretteleggingstiltak, så vil ombudet bemerke at arbeidstaker i utgangspunktet plikter å forsøke de tiltakene arbeidsgiver skisserer.
A har jobbet i redusert stilling på Y bosenter. Det er imidlertid enighet om at A ble sykemeldt ca. to måneder før hun ble flyttet til Y. Slik ombudet har forstått det ble hun sykemeldt på grunn av stress da hun fikk beskjed om flyttingen. Hun har dermed ikke blitt sykemeldt på grunn av at hun ikke kan utføre jobben på Y på grunn av manglende tilrettelegging. Det er stresset hun ble påført da hun fikk beskjed om flyttingen som er bakgrunnen for at hun arbeider i redusert stilling.
Ombudet kommer på bakgrunn av dette til B kommune har dokumentert at de har oppfylt sin plikt til egnet individuell tilrettelegging overfor A, jf. lovens § 26. I vurderingen har ombudet lagt vekt på at arbeidsgiver har hatt flere møter med A for at de i samråd skal avklare tilretteleggingsbehovet og mulige tilretteleggingstiltak, og at kommunen har iverksatt en rekke tilretteleggingstiltak ved Y bosenter som også A erkjenner har vært egnet.
Ombudet er imidlertid enig i at det er usaklig fra kommunens side å vise til at hun har hatt et fravær på 44 prosent de siste tre årene. Dette er imidlertid noe som er notert av NAV som har en nøytral rolle i saken. Ombudet vil understreke at en mulighet for å arbeide i redusert stilling er en form for tilrettelegging, jf. EU-domstolens forenede sak C-335/11 og 337/11.
Ombudet vil avslutningsvis komme med noen sentrale merknader. Slik ombudet oppfatter det, mener kommunen at A selv må søke på andre stillinger dersom tilretteleggingen ved Y bosenter ikke fungerer. Ombudet vil i den forbindelse understreke at arbeidsgiver plikter å undersøke om det finnes annet arbeid til A i kommunen dersom kommunen ikke klarer å oppfylle sin tilretteleggingsplikt ved Y. Tilretteleggingsplikten begrenses av det som vil være uforholdsmessig byrdefullt. I forarbeidene til tidligere arbeidsmiljøloven § 13-5 (Ot.prp.nr. 49 (2004-2005) s. 327), som har blitt videreført i DTL presiseres følgende:
«Tilretteleggingsplikten går imidlertid ikke så langt at arbeidsgiver må sørge for for. eksempel opplæring av en funksjonshemmet arbeidstaker som ikke har tilstrekkelig kompetanse eller på andre måter ikke er egnet til å inneha en stilling. Det er kun i den grad en arbeidstaker med funksjonshemming er kvalifisert til å inneha en bestemt stilling at tilretteleggingsplikten blir aktualisert.»
Konklusjon
B kommune handlet ikke i strid med plikten til egnet individuell tilrettelegging overfor A i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 26.