14/388 Lege ble diskriminert på grunn av religion i ansettelsesprosess fordi hun reserverte seg mot å utføre aborter

Ombudet kom til at sykehuset hadde lov til å stille spørsmålet til A. Det å utføre aborter er blant arbeidsoppgavene til legene som arbeider ved Kvinneklinikken. Ombudet mente likevel at det å stille spørsmål om en leges standpunkt til abort etter omstendighetene kan gi grunn til å tro at det har skjedd forskjellsbehandling på grunn av religion. Ombudet presiserte at reservasjoner ikke alltid er religiøst begrunnet, men ombudet mente at reservasjoner som skyldes religiøs overbevisning kan reise spørsmål om indirekte diskriminering på grunn av religion. Ut fra omstendighetene i ansettelsesprosessen mente ombudet at sykehuset under rekrutteringen til enkelte av stillingene hadde lagt vekt på det at A ville reservere seg mot å utføre aborter. Ombudet uttalte at det i visse tilfeller kan være saklig å vektlegge dette, men at sykehuset ikke hadde klart å sannsynliggjøre at det var nødvendig i akkurat dette tilfellet. Ombudet kom til at X sykehus handlet i strid med forbudet mot indirekte diskriminering på grunn av religion, jf. diskrimineringsloven om etnisitet § 6, overfor A i ansettelsesprosessen i mai 2014.

Etter at ombudet hadde uttalt seg om dette, kom sykehuset og A til en løsning. A fikk tilbud om et vikariat, noe hun takket ja til.

• Saksnummer: 14/388
• Lovgrunnlag: diskrimineringsloven om etnisitet § 6 (religion)
• Dato for uttalelse: 8. juli 2015

OMBUDETS UTTALELSE

Sakens bakgrunn

A er utdannet lege. Hun har gjennomført deler av spesialistutdanning i fødselshjelp og kvinnesykdommer, og ønsker nå å fullføre utdanningen. Hun bor i Y, og søkte i 2014 på fem utlyste vikariater som lege i spesialisering (LiS) ved Kvinneklinikken på X sykehus i Y. Hun fikk ikke tilbud om noen av stillingene. Avdelingsleder ved Kvinneklinikken, B, foretok ansettelsene.

A er medlem av et kirkesamfunn. I stillinger ved andre sykehus har hun benyttet seg av retten til å reservere seg mot å utføre abortinngrep.

Avdelingsleder B kjente til As religiøse tilhørighet, og det framgår av e-postutveksling mellom partene at avdelingslederen i forbindelse med et uutlyst vikariat spurte A om hun ville reservere seg dersom hun ble ansatt ved X sykehus.

Særbestemmelser for LiS-leger – utlysning, rangering og ansettelse

Det er i overenskomst mellom arbeidsgiverforeningen Spekter og Den norske legeforeningen gitt særskilte bestemmelser for leger som er midlertidig ansatt i stilling som lege i spesialisering, se overenskomsten del A2 kapittel 6. Bestemmelsene om hvilke stillinger som skal utlyses, og hvordan søkerne ansettes er som følger (utdrag sitert):

§ 6.1 Utlysning

Lege i spesialisering i midlertidig stilling

Alle stillinger med varighet utover 6 måneder skal utlyses.
Ved utlysning skal det opplyses om bl.a. følgende:

• spesialitet
• rotasjonsordninger
• tjenestested

[…]

§ 6.2 Rangering og ansettelse
Ansettelse av leger i spesialisering foretas etter rangering basert på faglige kvalifikasjoner. Partene er enige om at dagens ordning og praksis når det gjelder fortrinnsrett, videreføres. Med fortrinnsrett menes at de tre søkere som har minst tellende tjeneste igjen til spesialiteten, skal ha fortrinn til å bli rangert foran øvrige søkere. Helseforetaket velger fritt blant de tre søkerne som mangler minst tellende tjeneste for å bli ferdig spesialist. Vitenskapelige meritter bør telle med ved denne vurderingen. Tillitsvalgte for Den norske legeforening har rett til å uttale seg til rangeringen før ansettelse foretas.

På Den norske legeforeningens nettsider står følgende utdypende merknader til bestemmelsene om utlysning og ansettelse:

Om A2 § 6.1

• Etter bestemmelsen skal alle stillinger med varighet utover 6 måneder utlyses, og når stillinger er utlyst plikter arbeidsgiver å følge rangeringsreglene etter § 6.2 (med unntak for fordypningsstillinger, der gjelder ikke § 6.2). Se ark ”Rangering og ansettelse av lege i spesialisering”.
• Ledige legestillinger over 6 måneders varighet skal utlyses nasjonalt. Med "utlyst tjeneste" menes tjeneste i stilling som har vært utlyst ved annonse i landsdekkende medium, dvs. landsdekkende aviser, Legeforeningens tidsskrift og nettsteder som leger benytter for å finne ledige stillinger f.eks. legejobber.no. Også nav.no og finn.no aksepteres. Vi anbefaler annonsering i Legeforeningens tidsskrift som det sted hvor majoriteten av leger i hele landet holder seg oppdatert på ledige stillinger.
• Arbeidsgiver har ikke samme plikt til å følge A2 § 6.2 ved tilsettinger i stillinger med kortere varighet enn 6 måneder. Slike kortvarige vikariater kan besettes uten utlysning og uten at man følger reglene om rangering og ansettelse i A2 § 6.2. […]

Fortrinnsrett

Dette gjelder spørsmål om fortrinnsrett til å bli rangert til stilling som lege i spesialisering.

Det er fortrinnsrett til alle stillinger som lege i spesialisering, med unntak av fordypningsstillingene.

Reglene om fortrinnsrett innebærer at de tre søkerne som har minst tellende tjeneste igjen til den spesialiteten de er under utdanning til skal rangeres. Arbeidsgiver velger så fritt blant de tre rangerte. En forutsetning for å bli rangert er at tjeneste ved den aktuelle avdelingen vil bli tellende til spesialiteten legen holder på med. Eksempelvis vil dette medføre at man ved rangering av ledig stilling på en indremedisinsk avdeling vil måtte rangere en lege som mangler 12 md sykehustjeneste for å bli spesialist i allmennmedisin foran leger som skal bli spesialister i indremedisin, men som mangler 13 md eller mer på å bli spesialist. […]

Ved flere ansettelser samtidig

Arbeidsgiver har anledning til å foreta flere ansettelser samtidig. Det er to måter å gjøre dette på:

1. Ta hver enkelt stilling for seg, men da slik at stilling nr 1 gjøres ferdig først, deretter nr 2 osv, slik at alle som har søkt på alle stillingene, blir vurdert etter rangeringsreglene. Dvs. at de 2 rangerte som ikke får stilling nr 1 skal være med på rangeringen til stilling nr 2 osv.

2. Rangere til flere stillinger samtidig. Da økes antall rangerte med 1 for hver stilling man skal ansette i. Skal man ansette 1 stilling, rangerer arbeidsgiver 3 personer. Ved 2 ansettelser rangerer arbeidsgiver 4 personer, ved 3 stillinger rangeres 5 personer osv. Arbeidsgiver velger fritt blant de rangerte. Denne fremgangsmåten forutsetter imidlertid at det er snakk om ansettelse i samme type stillinger, altså stillinger av like lang varighet. Hvis det er ledig en 4- årsstilling og et vikariat på 1 år, kan ikke arbeidsgiver velge den som er rangert som nr 4 til 4-årsstillingen.

Ved vurdering av hvem som har minst tellende tjeneste til spesialiteten og dermed hvem som skal rangeres får vi ofte følgende spørsmål: Er det den spesialiteten legen holder på med som legges grunn, eller den spesialiteten avdelingen representerer? Svaret er at det er den spesialiteten legen holder på med, som er avgjørende.

En søker til en utlyst stilling som LiS-lege må, for å kunne rangeres, legge ved et skjema («legeskjema») som viser hvor langt søkeren har kommet i spesialiteten.

Partenes syn på saken

A:

A mener at hun ble diskriminert på grunn av religion da X sykehus spurte om hun reserverer seg mot å utføre abortinngrep. Hun mener videre at det at hun reserverer seg kan være årsaken til at hun ikke fikk tilbud om noen av stillingene hun søkte på. Hun er avhengig av å kunne jobbe ved Kvinneklinikken for å bli ferdig spesialist i fødselshjelp og kvinnesykdommer. Det er derfor viktig for henne å få avklart om X sykehus handlet i strid med diskrimineringsloven.

A har tidligere jobbet ved kvinneklinikken ved Z sykehus, og ved Æ sykehus. Hun ble ikke spurt om hun ville reservere seg mot å utføre abortinngrep da hun søkte på stillinger ved disse sykehusene. Selv om hun benyttet seg av sin lovbestemte rett til å reservere seg, førte ikke dette til problemer med driften. Hun utførte alle oppgavene utenom å ordinere medisiner ved medikamentell abort, eventuelt å skrive under som ansvarlig lege eller utføre selve inngrepet ved kirurgisk abort. De fleste aborter er i dag medikamentelle.

A har vist til at X sykehus ikke har opplyst om det at hun reserverte seg ville føre til vanskeligheter for sykehusets drift. Da hun spurte den tillitsvalgte ved sykehuset, uttalte han at han ikke kjente til noen LiS-leger som hadde reservert seg. A mener at sykehuset ikke hadde saklig grunn til å stille spørsmålet i ansettelsesprosessen.

A har søkt på flere stillinger ved X sykehus. I januar/februar 2014 søkte hun på to utlyste vikariater ved Kvinneklinikken (varighet 12 og 18 måneder). Hun fikk ikke tilbud om ansettelse. Hun har fått opplyst at dette skyldtes at legeskjemaet hun hadde lagt ved ikke var utfylt, og at hun derfor ikke ble rangert med fortrinnsrett. Hun fikk imidlertid i samtale med den tillitsvalgte som jobber på avdelingen opplyst at hun ut fra CV-en burde ha vært rangert øverst på fortrinnsrettslisten. Sykehuset hadde i en tidligere ansettelsesprosess fått oversendt skjemaet. Hun burde ha fått beskjed dersom det var tekniske problemer ved oversendelsen.

I etterkant av ansettelsesprosessen i februar snakket hun og avdelingsleder B ved Kvinneklinikken sammen per telefon for å diskutere muligheten for at A kunne komme inn i et uutlyst vikariat i perioden fra mars til mai. A hevder at stemningen i samtalen snudde da hun på spørsmålet om hun ville utføre aborter svarte at hun ville reservere seg mot dette. Hun mener at det er påfallende at det etter denne samtalen likevel ikke skulle ansettes en lege i det uutlyste vikariatet. A synes at avdelingslederens uttalelse om at det var nødvendig med opplæring og at det derfor ikke likevel var aktuelt å ansette noen i det uutlyste vikariatet er lite troverdig. Hun hadde lang erfaring og ville ikke trenge mye opplæring før hun kunne gå vakter alene. A har videre vist til at en kollega på legevakten, uten erfaring fra gynekologi/fødselshjelp, senere fortalte at hun skulle begynne å jobbe på kvinneklinikken.

Rekruttering til legejobber skjer ofte ved at man ansettes i et uutlyst vikariat, for så å bli ansatt i etterfølgende utlyste vikariater. A har uttalt at hun i samtalene med avdelingslederen fikk motstridende informasjon om rekrutteringsprosessen og sykehusets behov for eksterne vikarer. A mener at hun bevisst holdes utenfor systemet, og at dette skyldes at hun reserverer seg mot å utføre aborter.

I april ble det utlyst én fast stilling og to vikariater av 12 måneders varighet. A søkte også på disse, og ble rangert som nummer to til den faste stillingen. Hun burde i tråd med reglene om ansettelse ha blitt rangert øverst med fortrinnsrett til vikariatene. Likevel fikk hun ikke tilbud om ansettelse. De som fikk tilbud om stillingene hadde gjennomført vesentlig mindre tellende tjeneste enn det hun hadde.

Avdelingslederen har uttalt at andre søkere ble ansett som bedre kvalifisert, men A ble ikke innkalt til et formelt intervju, og referansene ble ikke kontaktet. Avdelingslederen hadde, etter As syn, ikke et forsvarlig grunnlag for å kunne vurdere hvem som var best kvalifisert og personlig egnet. A mener at dette viser at hun ikke ble reelt vurdert til noen av stillingene.

X sykehus HF ved avdelingsleder for Kvinneklinikken, B:

Avdelingsleder B avviser påstanden om at det at A reserverer seg mot å utføre abortinngrep ble vektlagt negativt i ansettelsesprosessen.

Avdelingslederen har vist til at sykehuset ikke har generelle rutiner for hvilke spørsmål som stilles på intervju. Det har imidlertid vært vanlig å stille spørsmålet om en søker reserverer seg mot å utføre aborter, da sykehuset plikter å gi et forsvarlig pasienttilbud og driftens behov tilsier at arbeidsoppgaver som er av avgjørende betydning for enheten må dekkes. Det er særlig viktig ved kortvarige LiS-vikariater, hvor nødvendige arbeidsoppgaver skal dekkes, at den som ansettes faktisk kan utføre arbeidsoppgavene ved avdelingen. Ved faste ansettelser er det i større grad anledning til å tilrettelegge.

Spørsmålet ble stilt til andre søkere, ikke bare til A. Etter at avdelingsleder ble gjort oppmerksom på problemstillingen i forbindelse med klagen til ombudet, har hun sluttet å stille spørsmålet.

Avdelingsleder uttaler at abort hører til en av de oppgavene Kvinneklinikken nærmest daglig må forholde seg til. Det er vanskelig å si nøyaktig hvor mange som kan reservere seg uten at det blir et reelt problem for sykehuset. Jo flere som reserverer seg, desto større utfordringer blir det å legge opp arbeidsplaner. Spesielt sårbare vil avdelingen være i ferieavvikling når kun halvparten av legene er tilstede, mens omfanget av aborter ikke endres. Det vil ifølge avdelingslederen være en vesentlig utfordring for avdelingen dersom fire av legene reserverer seg.

Avdelingsleder skriver videre at da A søkte hadde sykehuset én lege ved Kvinneklinikken som reserverte seg mot å utføre aborter. Etter at A søkte har sykehuset ansatt en overlegevikar som også reserverer seg og som opplyste om dette i søknadsprosessen.

Det ble ikke innkalt noen søkere til intervju på vikariatene. Ansettelsene skjedde i tråd med bestemmelsene om leger i spesialisering i overenskomsten mellom Spekter og Den norske legeforening. Alle søkerne ble rangert etter hvor lang tjeneste de hadde til spesialiteten innen kvinnesykdommer og fødselshjelp. Helseforetaket kan velge fritt blant de tre søkerne som mangler minst tellende tjeneste. Legeforeningens tillitsvalgte deltok i rangeringen og fikk uttale seg i ansettelsesprosessen. Årsaken til at A ikke ble tilbudt noen av vikariatene var at andre søkere ble ansett bedre kvalifisert etter en helhetsvurdering, hvor utdanning, kompetanse og personlig egnethet ble vektlagt.

Om utlysning og ansettelse i januar/februar 2014:
A ble ikke rangert med fortrinnsrett, da hun i søknaden ikke hadde lagt ved legeforeningens skjema med oversikt over tellende tjeneste. Søkeren som hadde minst tellende tjeneste igjen til spesialiteten, og dermed var rangert øverst på fortrinnslisten, ble ansatt.

Om det uutlyste vikariatet (1. mars til 5. mai 2014):
Avdelingsleder B har uttalt at vikariatet var av såpass kort varighet at hun i samråd med de andre LiS-legene ved avdelingen besluttet å la stillingen stå ledig. Det å lære opp en ny person i rutiner og prosedyrer tar flere uker. LiS-legene ønsket heller å arbeide noe mer i denne korte perioden.

Avdelingsleder B har vist til at det følger av overenskomsten mellom Legeforeningen og Spekter at sykehuset ikke plikter å lyse ut stillinger med kortere varighet enn seks måneder, og at man ved uutlyste stillinger ikke plikter å følge reglene om rangering og ansettelse.

Om utlysning og ansettelse i april/mai 2014:
Én fast stilling og to vikariater med 12 måneders varighet var utlyst i april 2014. I tråd med overenskomsten ble søkerne til den faste stillingen rangert først og ansettelsen gjennomført, deretter ble søkerne til vikariatene rangert. Når det er to vikariater av lik lengde, skal det rangeres fire kandidater hvor arbeidsgiver velger fritt hvem av disse som skal ansettes.

Søkeren som hadde minst tellende tjeneste igjen til spesialiteten, C, ble ansatt i den faste stillingen. C var allerede ansatt i et vikariat ved avdelingen.

Ikke alle søkerne til den faste stillingen var aktuelle for vikariatene. Til de to vikariatene ble A (rangert som nr. 2 til den faste stillingen), D (rangert som nr. 5), E (nr. 6) og F (nr. 7) rangert med fortrinnsrett. D og E fikk tilbud om ansettelse, og takket ja. Begge var allerede ansatt i vikariater ved avdelingen og fikk disse forlenget. Avdelingsleder B har uttalt at i valget mellom å forlenge et vikariat til en allerede ansatt person og å ansette en ny person, valgte hun å forlenge vikariatene til de som allerede var ansatt ved avdelingen.

Rettslig grunnlag

Ombudet håndhever lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion og livssyn (diskrimineringsloven om etnisitet), jf. § 23 i loven. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 2.

Diskrimineringsloven om etnisitet

Diskrimineringsloven om etnisitet forbyr diskriminering på grunn av etnisitet, religion eller livssyn, jf. § 6 første ledd første punktum.

Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter unntaksbestemmelsen i § 7 eller bestemmelsen om positiv særbehandling i § 8.

Med direkte forskjellsbehandling menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at en person eller foretak blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes etnisitet, religion eller livssyn, jf. § 6 andre ledd andre punktum.

Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av etnisitet, religion eller livssyn, jf. § 6 andre ledd tredje punktum.

Forskjellsbehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet når den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, jf. § 7.

Diskrimineringsforbudet gjelder alle sider av et ansettelsesforhold, jf. § 16. Dette omfatter blant annet utlysning av stilling og ansettelse.

Diskrimineringsloven om etnisitet forbyr arbeidsgiver å be arbeidssøkere om å gi opplysninger om hvordan de stiller seg til religiøse eller kulturelle spørsmål, se § 17. Unntaket for dette gjelder dersom innhenting av slike opplysninger er begrunnet i stillingens karakter, se § 17 første ledd bokstav a. Dersom slike opplysninger vil bli krevet, må dette angis i utlysningen av stillingen, se § 17 andre ledd.

Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted, jf. § 24.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om A ble forskjellsbehandlet i strid med diskrimineringsloven om etnisitet da hun ble spurt om hun ville reservere seg mot å utføre aborter i forbindelse med søknad på ledige stillinger ved Kvinneklinikken ved X sykehus, og ved at hun ikke fikk tilbud om ansettelse som LiS-lege ved Kvinneklinikken.

1. Spørsmålet om reservasjon

Ombudet mener at spørsmålet i utgangspunktet vil være omfattet av forbudet mot å innhente opplysninger om hvordan en arbeidssøker stiller seg til religiøse eller kulturelle spørsmål, jf. diskrimineringsloven om etnisitet § 17, i og med at synet på abort ofte begrunnes i religion eller livssyn hos den enkelte. Det er imidlertid lov til å innhente slike opplysninger dersom det er begrunnet i stillingens karakter, se § 17 første ledd bokstav a.

Ved Kvinneklinikken er det å utføre svangerskapsavbrudd blant oppgavene til legene som jobber der. Etter ombudets syn vil det, ved ansettelser av leger som skal jobbe på Kvinneklinikken, være begrunnet i stillingens karakter å spørre om hvorvidt legen ønsker å reservere seg mot å utføre aborter. Ombudet viser for øvrig til forarbeidene til abortloven (Ot.prp. nr. 38 (1974-1975)), hvor det på side 30 står følgende om § 14 (om legens rett til å reservere seg mot å utføre abortinngrep):

Svangerskapsavbrudd vil selv på en gynekologisk avdeling normalt bare være en mindre del av det arbeid som utføres der, og det vil som regel ikke volde større vansker om en lege, eller et par av sykepleierne skulle be seg fritatt for å assistere ved svangerskapsavbrudd. Dersom et flertall skulle ønske det, vil det imidlertid oppstå store arbeidsmessige belastninger for de andre som da blir nødt til å utføre eller assistere ved et større antall svangerskapsavbrudd. Situasjonen vil kunne bli spesielt vanskelig ved avdelinger hvor det er få leger og sykepleiere. Etter første ledd er fylkeskommunen pålagt plikt til å sørge for at kvinnene kan få utført svangerskapsavbrudd. Det er derfor nødvendig at de ansettende myndigheter blir gjort kjent med i hvilken utstrekning helsepersonell ønsker seg fritatt for å assistere ved eller utføre svangerskapsavbrudd da det vil bli nødvendig å ta tilbørlig hensyn til dette forhold ved tilsetting av nye leger og sykepleiere.

I abortforskriften § 17 om stillingsutlysning og opplysning om reservasjonsrett står følgende:

For å sikre sykehuseiers plikter etter abortloven § 14, kan det ved utlysing av stillinger for helsepersonell fastsettes i ansettelsesvilkårene at de som ansettes må være villige til å påta seg de plikter og oppgaver som påhviler avdelingen/institusjonen, herunder svangerskapsavbrudd. Helsepersonell som søker stilling ved sykehus eller annen institusjon hvor svangerskapsavbrudd vil kunne bli utført, skal på anmodning oppgi om de ønsker seg fritatt fra å utføre eller assistere ved svangerskapsavbrudd.

Ombudet viser videre til at avdelingsleder har uttalt at abort hører til en av de oppgavene Kvinneklinikken nærmest daglig må forholde seg til. Avdelingsleder har videre uttalt at sykehuset plikter å gi et forsvarlig pasienttilbud, og at driftens behov tilsier at arbeidsoppgaver som er av avgjørende betydning for enheten må dekkes.

Etter ombudets syn hadde X sykehus adgang til å stille spørsmålet. Ombudet mener imidlertid at dersom arbeidsgiveren innhenter slike opplysninger i ansettelsesprosessen, og arbeidssøkeren deretter ikke blir ansatt, kan dette etter omstendighetene gi grunn til å tro at arbeidssøkerens ønske om å fritas fra å utføre aborter ble vektlagt til skade for vedkommende i avgjørelsen om hvem som skulle ansettes, se ombudets uttalelse i sak 09/2205. Særlig vil dette kunne være tilfelle dersom den aktuelle avdelingen har svært få eller ingen ansatte som reserverer seg. Etter ombudets mening bør spørsmålet av denne grunn ikke stilles, med mindre det ut fra sykehusets driftssituasjon reelt sett er nødvendig å vektlegge dette i ansettelsesprosessen, noe som må vurderes konkret. Det bør da også opplyses om dette i stillingsutlysningen, slik at søkerne på et tidlig tidspunkt i ansettelsesprosessen blir gjort kjent med at dette vil kunne bli vektlagt.

2. Spørsmål om forskjellsbehandling ved ansettelse til de ledige stillingene

Ombudet må først ta stilling til om A ble stilt dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og om forskjellsbehandlingen skyldtes religion.

Ombudet slår kort fast at det å ikke få tilbud om ansettelse er «å bli behandlet  dårligere» i diskrimineringslovens forstand. Når det gjelder spørsmålet om forskjellsbehandlingen skyldtes religion, er det å stille spørsmål om hvordan en lege som søker på en stilling på et sykehus stiller seg til å utføre abort, og eventuelt vektlegge svaret, i utgangspunktet en nøytral handling/praksis som ikke direkte er knyttet til religion eller livssyn. Ombudet viser til at helsepersonell i spesialisthelsetjenesten av samvittighetsgrunner kan be om å bli fritatt fra å utføre svangerskapsavbrudd, se lov om svangerskapsavbrudd (abortloven) § 14. Det kan med andre ord være andre årsaker enn religion/livssyn til at en lege ønsker å fritas fra å utføre aborter.

I praksis vil det ofte være nettopp religiøs tilhørighet eller livssyn som er bakgrunnen for at en lege ber om fritak fra å utføre aborter. Spørsmål om reservasjon vil derfor kunne reise spørsmål om indirekte diskriminering på grunn av religion eller livssyn. A har selv opplyst om at hun er medlem av et kirkesamfunn, og at det å utføre aborter ikke er forenlig med hennes religiøse overbevisning.

Dersom ombudet finner at det er grunn til å tro at det at A på grunn av sin religiøse overbevisning reserverer seg mot å utføre aborter har hatt betydning for X sykehus’ avgjørelse om hvem som skulle få tilbud om ansettelse, går bevisbyrden over på X sykehus. X sykehus må da sannsynliggjøre at diskriminering likevel ikke har skjedd.

Det er A som i første omgang må vise til ytre omstendigheter som støtter hennes påstand om at hun ikke fikk tilbud om ansettelse fordi hun av religiøse årsaker reserverer seg mot å utføre abortinngrep.

Flere av As påstander er avvist av X sykehus. Dette gjelder særlig As gjengivelse av samtaler hun skal ha hatt med avdelingsleder og tillitsvalgt i forbindelse med ansettelsesprosessene til stillingene hun søkte på. Ombudet kan ikke ta stilling til om As påstander om hva som skal ha blitt sagt er mer sannsynlig enn avdelingslederens avvisning av påstandene, i og med at det ikke foreligger ytterligere dokumentasjon som kan underbygge uttalelsene.

Det som etter ombudets syn er klart, er at avdelingsleder viste til As religiøse tilhørighet og stilte spørsmålet om As syn på abort. Dette framgår av e-postutveksling mellom partene. Det er uenighet mellom partene hvordan spørsmålet ble stilt, men avdelingsleder har bekreftet at hun stilte spørsmålet. Det er videre klart at A ikke fikk tilbud om noen av stillingene.

Stillingene utlyst i januar/februar (12 og 18 måneders varighet)
Avdelingsleder har uttalt at A ikke hadde lagt ved et utfylt legestillingsskjema, som er et formelt krav for å kunne bli rangert, og at tillitsvalgte av denne grunn valgte ikke å rangere A. Tillitsvalgte har i etterkant av ansettelsesprosessen i en e-post til A skrevet at de hadde problemer med å rangere henne fordi de manglet legestillingsskjemaet. A hevder på sin side at hun fylte ut og lastet opp skjemaet som et vedlegg til søknaden, men at det er vanskelig å kontrollere søknaden etter at den er sendt via datasystemet som sykehuset benytter. Hun hevder videre at tillitsvalgt ved avdelingen skal ha sagt at hun i utgangspunktet sto øverst på rangeringslisten på bakgrunn av opplysningene hun hadde oppgitt i CV-en.

Ombudet har mottatt rangeringslisten. A står sammen med fem andre søkere oppført under punktet «Uten legestillingsskjema». A og én annen søker er markert med spørsmålstegn under punktene for tellende tjeneste, uten nærmere kommentarer.

Avdelingsleder har til ombudet opplyst om at kandidaten som var rangert øverst på listen ble ansatt i ett av de to utlyste vikariatene. Ombudet har ikke fått informasjon om hvem som ble ansatt i det andre vikariatet som var utlyst, men det framgår av e-postutveksling mellom partene at to interne søkere ved avdelingen ble ansatt.

Ansettelsesprosessen er etter ombudets syn uoversiktlig og mangelfullt dokumentert, og det framstår som noe underlig at sykehuset ikke kontaktet A for å få tilsendt et korrekt utfylt legeskjema dersom det var slik at opplysningene hun hadde oppgitt i CV-en tilsa at hun skulle ha blitt rangert øverst på fortrinnslisten. Ombudet bemerker at det er arbeidssøkerens ansvar å legge ved informasjonen som er nødvendig for at arbeidsgiveren skal kunne vurdere søknaden. Dersom det imidlertid kan skje tekniske feil ved oversendelsen eller i arbeidsgiverens systemer, og det er vanskelig for arbeidssøkeren å kontrollere at alle nødvendige vedlegg har blitt vedlagt i korrekt stand, mener ombudet at arbeidsgiveren bør kontakte søkeren for å få tilsendt dokumentasjonen som kreves.

Etter ombudets syn er det imidlertid ikke vist til holdepunkter som gir grunn til å tro at det var As religiøse tilhørighet som var årsaken til at hun ikke ble rangert eller kontaktet om manglende legestillingsskjema. Slik ombudet forstår partenes forklaringer diskuterte de spørsmålet om abort etter at A hadde fått beskjed om at hun ikke fikk tilbud om ansettelse i vikariatene som var utlyst i januar/februar. Andre søkere sto dessuten også oppført uten utfylt legestillingsskjema på rangeringslisten.

Det uutlyste vikariatet
Når det gjelder det uutlyste vikariatet for perioden mars til mai, hevder A at stemningen i samtalen hvor de diskuterte vikariatet snudde brått da hun uttalte at hun ville reservere seg, og hun synes det er påfallende at det plutselig ikke skulle ansettes noen likevel i den aktuelle perioden. Både A og den tillitsvalgte har uttalt at LiS-legene som allerede var ansatt ved avdelingen ble spurt om de ønsket at det skulle ansettes en person, men at de heller ønsket å dekke opp ved å jobbe ekstra i den korte perioden. B har uttalt at dette var bakgrunnen for beslutningen om å la stillingen stå ledig i den korte perioden. Ombudet kan ikke se at As påstand støttes av omstendighetene eller opplysningene for øvrig når det gjelder det uutlyste vikariatet, og finner dermed ikke at det er grunn til å tro at religion ble vektlagt ved beslutningen om ikke å ansette noen.

Stillingene utlyst i april (én fast stilling, to vikariater)
For stillingene som var utlyst i april, mener ombudet at det er grunn til å tro at As syn på det å utføre aborter ble vektlagt. Ombudet viser til at A var rangert øverst på fortrinnslisten, det vil si at hun hadde minst tellende tjeneste igjen til spesialiteten. Søkerne som fikk tilbud om stillingene hadde, etter det ombudet kan se av rangeringslisten, seks (D) og ni (E) måneder kortere avlagt tjeneste enn A.

X sykehus må da sannsynliggjøre at det at A på grunn av sin religiøse tilhørighet reserverer seg mot å utføre aborter ikke hadde betydning for avgjørelsen om hvem som skulle få tilbud om ansettelse i disse stillingene.

Avdelingsleder, som foretok ansettelsene, har uttalt at hun vurderte søkerne som fikk tilbud om stillingene som bedre kvalifisert og personlig egnet enn A. Hun har videre uttalt at de som ble ansatt allerede var ansatt i vikariater ved avdelingen, og at hun derfor valgte å forlenge vikariatene.

Ombudet legger derfor til grunn at A ikke ble vurdert som aktuell for stillingen. I og med at A var rangert øverst ved at hun hadde minst tellende tid igjen, mener ombudet at det ville vært naturlig å sjekke hennes kvalifikasjoner. Ifølge kvalifikasjonsprinsippet som gjelder for ansettelser i det offentlige skal den best kvalifiserte kandidaten ansettes. Ombudet mener at avdelingslederen, uten å kalle inn A til et intervju eller kontakte referansene hennes, ikke hadde et forsvarlig grunnlag for å vurdere As kvalifikasjoner og personlige egnethet. Det er ikke tilstrekkelig at hun kjente til A fra turnustjenesten de hadde sammen i 2002-2003. Ombudet er derfor kommet til at X sykehus ikke har klart å sannsynliggjøre at As religiøst begrunnede reservasjon mot abort ikke ble vektlagt negativt ved avgjørelsen om hvem som skulle få tilbud om ansettelse i de utlyste vikariatene. Det foreligger dermed i utgangspunktet brudd på diskrimineringsloven om etnisitet § 6.

Ikke all forskjellsbehandling er ulovlig. Ombudet må ta stilling til om forskjellsbehandlingen på grunn av As religion var lovlig etter unntaksbestemmelsen i § 7. Vilkårene er at forskjellsbehandlingen var nødvendig for å oppnå et saklig formål, og at den ikke var uforholdsmessig inngripende overfor A. Alle vilkårene må være oppfylt.

Ombudet legger til grunn at formålet om å kunne ivareta driften er saklig, jf. ovenfor. Spørsmålet er om det av hensyn til driften av avdelingen var nødvendig for X sykehus å vektlegge det at A ville reservere seg dersom hun ble ansatt.

Avdelingsleder B har opplyst om at én lege ved avdelingen hadde reservert seg på tidspunktet da A søkte. Videre har avdelingslederen uttalt at det ville være en vesentlig utfordring dersom fire av legene på avdelingen reserverte seg. Sykehuset har imidlertid ikke dokumentert at fire leger hadde reservert seg på dette tidspunktet, eller at situasjonen for øvrig var slik at en ansettelse av A ville gå utover driften. Avdelingslederen har derimot uttalt at sykehuset etter at A søkte hadde ansatt en overlegevikar som reserverte seg, og at hun har sluttet å stille spørsmålet etter at hun ble gjort oppmerksom på problemstillingen i forbindelse med saken hos ombudet. Dette støtter ombudets syn om at det ikke var nødvendig ut fra sykehusets drift å vektlegge As reservasjon. Ombudet kan på denne bakgrunn ikke se at det var nødvendig å vektlegge det at A ville reservere seg for å oppnå det saklige formålet om forsvarlig drift.  

Det er etter dette ikke nødvendig for ombudet å ta stilling til om det var uforholdsmessig inngripende overfor A å vektlegge dette. Ombudet vil likevel bemerke at A er avhengig av å kunne jobbe som LiS-lege ved en kvinneklinikk for å få fullført spesialiteten i kvinnesykdommer og fødselshjelp, og at slik forskjellsbehandling vil kunne føre til økonomiske og yrkesmessige konsekvenser for henne.

Vilkårene i unntaksbestemmelsen er etter dette ikke oppfylt, og forskjellsbehandlingen er dermed i strid med diskrimineringsloven om etnisitet § 6.

Konklusjon

X sykehus handlet i strid med forbudet mot indirekte diskriminering på grunn av religion, jf. diskrimineringsloven om etnisitet § 6, overfor A i ansettelsesprosessen i mai 2014.